Atraigo de nuevo la atención sobre el régimen de la contratación pública. Hay suficientes motivos para seguir inmersos en el estudio de su reforma. Se acaban de publicar interesantes consideraciones sobre las nuevas Directivas europeas -Martín Razquin en el 
último número de la Revista de Administración pública-, así como sobre el Anteproyecto de ley -José María Gimeno Feliú y José Antonio Moreno Molina en el Observatorio de contratación pública-. Tampoco faltan pronunciamientos judiciales que, lógicamente ante cuestiones más concretas, nos ofrecen criterios a tener en cuenta.
En este sentido, resumo ahora la sentencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del pasado 16 de abril (asunto c-278/14), que ha respondido una cuestión prejudicial relativa a la definición de los detalles y precisiones en los pliegos de especificaciones técnicas de los contratos públicos. El conflicto surge porque, durante la tramitación de un concurso para adjudicar un suministro de sistemas y material informático, el Hospital público que había realizado la convocatoria excluyó a un empresario. El motivo: su oferta incluía un procesador con características diversas al descrito en el pliego de prescripciones técnicas. Ciertamente el problema no radicaba en la marca del procesador, porque lógicamente se admitían “otros equivalentes”, sino en que el inicialmente recogido en el pliego y que actuaba como referencia ya no se fabricaba y, por ello, el Hospital había comparado las características de procesador ofrecido por la empresa licitadora con el nuevo que comercializaba la conocida firma.
Recurrió el empresario su exclusión y el Tribunal rumano de apelación elevó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo preguntando la correcta interpretación del precepto de la Directiva europea que regula los contornos de los pliegos de especificaciones técnicas. En concreto, si cuando se definen tales especificaciones con referencia a un producto de una marca comercial determinada, las características de las ofertas debían compararse con los productos que entonces se fabricaban o podían apreciarse a la vista de los nuevos productos disponibles en el mercado.
El Tribunal europeo recordó en primer lugar algunas ideas básicas porque la Directiva europea no se extendía al contrato origen del conflicto. La razón era palmaria: su cuantía, alrededor de sesenta mil euros por el cambio de divisa, no alcanzaba al umbral mínimo que delimita el ámbito de aplicación, lo que suponía un primer obstáculo para reconocer la competencia del Tribunal para analizar las cuestiones prejudiciales presentadas. Sabido es, sin embargo, que las normas europeas, especialmente las contenidas en los Tratados, así como en la Carta de Derechos, deben garantizarse en todas las actuaciones que conducen a la adjudicación de contratos públicos. De manera especial, los principios de igualdad de trato, no discriminación y la obligación de transparencia. Pero aún así, es necesario además advertir un interés transfronterizo, que algún elemento del contrato pueda afectar al mercado interior europeo. Tales cuestiones debían haber sido suficientemente justificadas por el Tribunal rumano al acudir a Luxemburgo. No obstante, en aras a un “espíritu de colaboración” y de afectar a marcas informáticas de ámbito internacional, el Tribunal de la Unión Europea analiza la cuestión prejudicial y ofrece su fundado criterio.
Como he resumido supra, en esas prescripciones técnicas se había señalado un procesador informático de la conocida marca Intel que dejó de comercializarse y de recibir el indispensable soporte técnico; y que esa empresa Intel había sustituido por otro de nueva generación. De ahí la pregunta: ¿cuál es el procesador que sirve de referencia para comparar las ofertas presentadas por los licitadores, el que ya no se fabrica descrito en el pliego o el de la ya calificada “tercera generación”, que está en el mercado?
La decisión del Tribunal es clara: quien convoca un concurso no puede incumplir los requisitos que ha fijado; no puede “modificar los criterios de adjudicación durante la licitación”. Los principios generales de igualdad de trato y transparencia impiden que se descarten aquellas ofertas que reúnan los requisitos del anuncio del licitación al amparo de motivos que no estaban previstos en el citado anuncio. Afirmación ésta que ya había expresado el propio Tribunal casualmente en otro pronunciamiento derivado de un suministro hospitalario de suturas quirúrgicas y que tampoco había alcanzado el umbral mínimo para que la Directiva comunitaria desplegara directamente sus efectos, a saber, la sentencia de 14 de junio de 2007, asunto c- 6/5.
Resulta útil recordar lo básico, que el pliego es la ley de contrato, como tantas veces también ha sentenciado la jurisprudencia española. La trepidante aceleración en los avances técnicos, la sustitución de productos y especificaciones, conduce a que muchas precisiones de los pliegos, más que trasnochadas, simplemente desaparezcan. Sin embargo ello no puede originar menoscabos a la competencia empresarial, una de las ideas básicas que inspiran el régimen jurídico de la contratación pública.
