Tenemos nuevas Directivas sobre contratación pública. Se trata de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Directiva Contratación), la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (Directiva Concesiones), y la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (Directiva Sectores excluidos). Con seguridad las tres Directivas darán lugar, una vez más, a amplios estudios y seminarios para analizar su contenido, al igual que a imprescindibles novedades normativas nacionales, para incorporarlas y desarrollarlas, y a una igualmente necesaria depuración hermenéutica que habrán de afrontar los numerosos órganos consultivos en materia de contratación, los noveles tribunales de contratación pública y, lógicamente, los juzgados y tribunales civiles y contencioso-administrativos y los órganos judiciales de la Unión Europea. Otra vez.De las múltiples cuestiones que se regulan en las citadas Directivas y que, a buen seguro, darán para mucho en este blog, quiero centrarme en la relativa a los encargos de ejecución a medios propios, que ha centrado la atención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que la ha perfilado laboriosamente a lo largo del tiempo, y de los legisladores nacionales, el español entre ellos, no siempre de forma armónica. La cuestión aparece regulada en las tres Directivas, a saber, en los artículos 28 de la Directiva Sectores excluidos, 17 de la Directiva Concesiones y 12 de la Directiva Contratación. Dejo al margen la regulación de los contratos adjudicados a una empresa asociada o conjunta o a una entidad adjudicadora que forme parte de una empresa conjunta a los que se refieren los artículos 29 y 30 de la Directiva Sectores excluidos y 13 y 14 de la Directiva Concesiones.
En términos generales, la regulación que incorporan dichos preceptos responde a la situación resultante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea elevando en algún aspecto, como el del volumen de actividad para el poder adjudicador que realiza el encargo, el nivel de exigencia, que era aún más alto en el anteproyecto que el finalmente exigido. Así, se mantienen los tres requisitos para que un poder adjudicador pueda encargar la ejecución de un contrato a otra persona jurídica de derecho público o privado (arts. 12.1 Directiva Contratación, 17.1 Directiva Concesiones y 28.1 Directiva Sectores excluidos). Son los siguientes:
a) Control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios del poder adjudicador sobre la persona jurídica de derecho público o privado que recibe el encargo. Si se ha venido entendiendo que los poderes adjudicadores ostentan ese control análogo si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan las Directivas establecen ahora que el poder adjudicador tendrá tal control “cuando ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la persona jurídica controlada”, teniendo presente que “dicho control podrá ser ejercido también por otra persona jurídica, que sea a su vez controlada del mismo modo por el poder adjudicador”.
Desde su conocida Sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto Teckal, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene afirmando que la normativa europea de contratación “es aplicable cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial, proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella y autónoma respecto a ella desde el punto de vista decisorio, un contrato a título oneroso que tiene por objeto el suministro de productos, independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, entidad adjudicadora” (§ 51), admitiendo no obstante, que “sólo puede ser otra manera en el supuesto de que, a la vez, el ente territorial ejerza sobre la persona de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y esta persona realice la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan” (§ 50), exigencia que no se daba en el caso, a juicio del Tribunal.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión ha ido perfilando el concepto de control análogo al ejercido sobre los propios servicios apuntando a la total ausencia de autonomía de la voluntad de la entidad a la que se realiza el encargo, que depende en todo de quien lo realiza sin posibilidad de rechazarlo. Como ha precisado su Sentencia de 17 de julio de 2008, asunto Comisión contra Italia, resulta decisiva a este respecto la facultad del poder adjudicador de nombrar a los miembros de los órganos directivos, de orientar la actividad de la sociedad que recibe el encargo, la fijación de los gastos de funcionamiento por el máximo órgano del poder adjudicador y la reserva sobre el mismo por el poder adjudicador de la facultar de designar un funcionario propio para impulsar y controlar la acción de la entidad receptora del encargo, así como de controlar su contabilidad y otras garantías (§ 25). Todo ello pone de manifiesto “la existencia de un poder de control estructural y funcional del municipio de […] sobre dicha sociedad análogo al que ejerce sobre sus propios servicios” (§ 26).
Como se afirma en la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA, “según reiterada jurisprudencia, existe un «control análogo» cuando la entidad de que se trate esté sometida a un control que permita a la entidad adjudicadora influir en las decisiones de aquélla. Debe tratarse de una posibilidad de influencia determinante, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre las decisiones importantes de la entidad sometida a control (sentencias Parking Brixen, apartado 65, Coditel Brabant, apartado 28, y Sea, apartado 65). En otros términos, la entidad adjudicadora debe estar en condiciones de ejercer sobre la entidad de que se trate un control estructural y funcional (sentencia Comisión/Italia, apartado 26). El Tribunal de Justicia exige también que dicho control sea efectivo (sentencia Coditel Brabant, apartado 46)” (§ 27).
b) Si venía exigiéndose hasta ahora, como segundo requisito, que la parte esencial de la actividad del ente, organismo o entidad debe realizarla para el poder adjudicador, las nuevas Directivas exigen que más del ochenta por ciento de las actividades esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador. El ente que recibe el encargo ha de desarrollar el grueso de su actividad para el poder adjudicador que, en lugar de acudir al mercado, lo utiliza para obtener la prestación que precisa. Si el anterior requisito viene a garantizar la plena integración de la entidad instrumental bajo el poder de dirección y control del poder adjudicador, aun cuando tenga personalidad jurídica propia, desde esta ocurre lo mismo desde la perspectiva de la actividad que la entidad instrumental desarrolla. Por todas, la Sentencia de 11 de mayo de 2006, asunto Carbotermo, ha precisado que “para apreciar si una empresa realiza lo esencial de su actividad con el ente territorial que la controla, a efectos de pronunciarse sobre la aplicabilidad de la Directiva 93/36, procede tomar en consideración todas las actividades que dicha empresa realiza en virtud de una adjudicación llevada a cabo por el poder adjudicador, y ello con independencia de la cuestión de quién remunera dicha actividad, ya sea el propio poder adjudicador, ya el usuario de los servicios prestados, siendo irrelevante igualmente el territorio en el que se ejerce dicha actividad” (apartado 3 del fallo). Las nuevas Directivas concretan la base de cálculo de la actividad desarrollada (arts. 12.5 Directiva Contratación, 17.5 Directiva Concesiones y 28.5 Directiva Sectores excluidos).
c) Prevén las recientes Directivas, igualmente recogiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada “con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada”, excepción ésta novedosa sobre la que volveré más adelante. La ya citada Sentencia de 17 de julio de 2008, asunto Comisión contra Italia, así como la Sentencia de 10 de septiembre de 2009, asunto Sea Srl., o, recientemente, la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA, la participación privada, aun minoritaria, en el capital de una sociedad la inhabilita como medio propio o servicio técnico susceptible de recibir encargos de un poder adjudicador. Según se afirma en la Sentencia de 11 de enero de 2005, asunto Stadt Halle, “en el supuesto de que una entidad adjudicadora proyecte celebrar un contrato a título oneroso referente a servicios comprendidos dentro del ámbito de aplicación material de la Directiva 92/50 con una sociedad jurídicamente distinta de ella en cuyo capital participa junto con una o varias empresas privadas, deben aplicarse siempre los procedimientos de contratación pública previstos en dicha Directiva” (§ 52).
No ocurre lo mismo, en cambio, cuando la sociedad sea participada en su totalidad por entes públicos, según precisó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de abril de 2007, asunto Tragsa, y, más recientemente, la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, asunto Econord SpA. En esta, sintetizando la jurisprudencia anterior se afirma que “cuando varias administraciones públicas, en su condición de entidades adjudicadoras, crean en común una entidad encargada de realizar la misión de servicio público que incumbe a aquéllas o cuando una administración pública se adhiere a la mencionada entidad, el requisito sentado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia –según el cual, para que tales administraciones públicas queden dispensadas de la obligación de tramitar un procedimiento de adjudicación de contratos públicos de conformidad con las normas del Derecho de la Unión, han de ejercer conjuntamente sobre dicha entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios– se considerará cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto en el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión” (§ 33).
La excepción que las Directivas introducen en el tercero de los requisitos expuestos, a mi juicio y atendiendo a la experiencia española, resulta perturbadora. Si bien parece que ha de interpretarse restrictivamente, al exigir Ley nacional y habilitación específica en los Tratados, no deja de abrir una vía de agua en un régimen que había sido laboriosamente construido. A este respecto, en el considerando 32 de la Directiva Contratación se justifica tal excepción, que no existía en los textos previos, del siguiente modo:
“Los contratos públicos adjudicados a personas jurídicas controladas no deben estar sometidos a la aplicación de los procedimientos previstos en la presente Directiva si el poder adjudicador ejerce sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, siempre que la persona jurídica controlada dedique más del 80 % de sus actividades al ejercicio de funciones que le hayan sido asignadas por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, independientemente de quién sea el beneficiario de la ejecución del contrato.
La excepción debe extenderse a situaciones en las que exista participación directa de un operador económico privado en el capital de la persona jurídica controlada, puesto que, en esas circunstancias, la adjudicación de un contrato público sin un procedimiento de licitación ofrecería al operador económico privado con participación en el capital de la persona jurídica controlada una excesiva ventaja respecto a sus competidores. Con todo, habida cuenta de las particulares características de los órganos públicos con afiliación obligatoria, tales como las organizaciones encargadas de la gestión o la prestación de algunos servicios públicos, esto no se debe aplicar en casos en que la participación de operadores económicos privados específicos en el capital de la persona jurídica controlada es obligatoria por una disposición de la legislación nacional acorde con los Tratados, siempre que dicha participación no permita controlar ni bloquear a la persona jurídica controlada y no otorgue tampoco una influencia decisiva en las decisiones de esta. Además, es preciso aclarar que el elemento decisivo es únicamente la participación privada directa en la persona jurídica controlada. Por ello, cuando exista una participación de capital privado en el o los poderes adjudicadores controladores, ello no debe impedir la adjudicación de contratos públicos a la persona jurídica controlada sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva, puesto que estas participaciones no perjudican la competencia entre operadores económicos privados.
Asimismo, es preciso aclarar que poderes adjudicadores, tales como organismos de Derecho público, que puedan tener una participación de capital privado, deben estar en condiciones de aprovecharse de la excepción por cooperación horizontal. Por consiguiente, cuando se cumplan todas las demás condiciones relativas a la cooperación horizontal, la excepción por cooperación horizontal debe aplicarse a dichos poderes adjudicadores cuando el contrato se celebre exclusivamente entre poderes adjudicadores”.
La excepción se admite también en los supuestos de encargos invertidos, desde la entidad controlada al poder adjudicador que la controla (arts. 12.2 Directiva Contratación, 17.2 Directiva Concesiones y 28.2 Directiva Sectores excluidos), así como en los encargos a favor de personas de derecho público o privado controladas conjuntamente por varios poderes adjudicadores (arts. 12.3 Directiva Contratación, 17.3 Directiva Concesiones y 28.3 Directiva Sectores excluidos). Está por ver, en todo caso, la interpretación que realizan la Comisión Europea y los legisladores nacionales de esta previsión, que habrá de ser necesariamente restrictiva y, en cualquier caso, superar el filtro del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, abocado una vez más a una función hermenéutica y de depuración muy relevante.
Por lo demás, nada prevén las nuevas Directivas acerca del juicio de idoneidad al que ha debieran someterse las personas jurídicas de derecho público o privado que reciben los encargos de ejecución de poderes adjudicadores de la que me he ocupado en algún comentario anterior y que ha sido objeto de regulación específica, entre nosotros, en la legislación foral navarra de contratos públicos. A este respecto habrá que esperar, a mi juicio, a lo que establezca la nueva normativa básica sobre contratación pública y a la posición, en su caso, del Tribunal de Justicia de la Unión.
