Hoy el urbanismo no vende como vendía. Se nota en todo. En publicaciones, en presión, en trabajo, en proyectos, aunque no en reducción del riesgo contraído en forma de crédito promotor. Sin embargo, azares del derecho y el sistema judicial, los grandes debates de la reciente burbuja inmobiliaria empiezan a resolverse hoy. Uno de ellos fue el suscitado por la figura del urbanizador, introducida por la legislación urbanística valenciana de 1994 sobre la base de técnicas esbozadas en la normativa estatal precedente (sistema de cooperación, programas de actuación urbanística con concurso). Ya he dado cuenta en diversas ocasiones de la opinión de la Comisión Europea en relación con la compatibilidad de la normativa urbanística valenciana con la europea de contratación. También del posicionamiento al respecto de los Tribunales Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y Supremo, ambos proclives no sin vacilaciones a afirmar la sujeción del urbanizador a la normativa sobre contratación de obras. Comenté incluso las conclusiones del abogado general, que no compartía ni comparto. Ha llegado por fin el día en que la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante la esperada Sentencia de 26 de mayo de 2011. En la Comunidad Valenciana, como en otras, la mirada retrospectiva sobre el urbanismo mezclaba debates sustantivos y formales. Qué hacer y cómo hacerlo, qué se ha hecho y cómo se ha hecho parecían un todo imposible de separar. El máximo y reciente exponente de esa mezcolanza de cuestiones muy diversas son las inmediatas declaraciones realizadas por un alto responsable de la Generalitat, valorando la Sentencia del Tribunal de Justicia, poniendo de manifiesto que venía a ratificar que, frente a lo muchos dijeron, en la Comunidad Valenciana las cosas se habían hecho siempre bien “y legalmente”. Y no le falta razón en lo último, pues todo no debe dudarse sin prueba de que las cosas se hicieron conforme a la ley “vigente”, pero, a mi juicio, y entro con ello en el ámbito de lo opinable, se excede ampliamente en lo primero. En la Comunidad Valenciana, más allá de colores políticos, por cierto, no se ha hecho un buen urbanismo en los últimos quince años, al igual que en otras partes de España.
Vuelvo a lo que hoy interesa comentar, la Sentencia del Tribunal de Justicia. Ya en relación con la Sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001 se afirmó que el Tribunal nos dejó con las ganas de más, de debates de fondo sobre el contenido posible de la propiedad del suelo o de la libertad de empresa. Digamos que apuntó, pero no remató. Hoy el Tribunal de Justicia hace lo mismo. Poniendo en cuestión su jurisprudencia, que apuntaba inequívocamente hacia el carácter público de la obra urbanizadora y su sujeción al régimen europeo de contratación pública, desestima el recurso de la Comisión Europea contra el Reino de España en el que la primera pretendía una declaración de que el segundo ha incumplido la normativa europea de contratación de obras al adjudicar programas de actuación integrada conforme al régimen establecido en la legislación urbanística valenciana de 1994, primero, y 2005, después.
El debate suscitado por la Comisión Europea fue, sin duda, de gran calado teórico y práctico. Y el Tribunal de Justicia ha decidido no afrontarlo porque “según reiterada jurisprudencia, en un procedimiento por incumplimiento con arreglo al artículo 226 CE, incumbe a la Comisión probar la existencia de dicho incumplimiento” (§ 94) y “en el caso de autos, […] la Comisión se limita a alegar que los contratos de urbanización controvertidos deben calificarse de «contratos públicos de obras» debido a que el objeto principal del PAI es, en el sentido de los artículos 1, letra c) de la Directiva 93/37 y 1, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/18, una «obra» de urbanización de dos o más parcelas que supone la realización de un acceso rodado por vía pavimentada, el suministro de agua potable y energía eléctrica, la evacuación de aguas residuales, el encintado de aceras y el alumbrado público” (§ 92).
En opinión del Tribunal, que lleva directamente al fallo desestimatorio, la Comisión no ha desarrollado actividad probatoria suficiente en el sentido pretendido, lo cual impide estimar su recurso porque “no se ha demostrado en absoluto que las obras de conexión e integración de los terrenos con las redes de infraestructuras, energía, comunicaciones y servicios públicos existentes constituyan el objeto principal del contrato celebrado entre la entidad territorial y el urbanizador en el marco de un PAI en gestión indirecta” (§ 96). Además, constata y afirma el Tribunal que “la ejecución del PAI por el urbanizador comprende, como resulta concretamente de los apartados 21 y 23 de la presente sentencia, actividades que no pueden calificarse de «obras» en el sentido de las Directivas invocadas por la Comisión en su escrito de demanda, a saber, la elaboración del plan de desarrollo; la propuesta y la gestión del correspondiente proyecto de reparcelación; la obtención gratuita en favor de la Administración de los suelos dotacionales públicos y con destino al patrimonio público de suelo de la entidad territorial; la gestión de la transformación jurídica de los terrenos afectados y la realización del reparto equitativo de las cargas y beneficios entre los interesados, así como las operaciones de financiación y de garantía del coste de las inversiones, obras, instalaciones y compensaciones necesarias para la ejecución del PAI. Así ocurre también cuando el urbanizador, como se puntualiza en el artículo 119, apartado 1, de la LUV, debe organizar el concurso público destinado a designar al empresario constructor al que se confiere la ejecución de las obras de urbanización” (§ 96).
El sentido de la argumentación no es concluyente en modo alguno. Lo que el Tribunal afirma es, pura y simplemente, que no la Comisión no ha acreditado el incumplimiento porque no ha desarrollado actividad probatoria suficiente para afirmar que el objeto principal de un programa de actuación integrada, cuya naturaleza contractual no cuestiona, por cierto, es una obra. Es más, es el propio Tribunal el que parece apuntar la sujeción de los programas de actuación integrada a normativa comunitaria, sean obras o servicios el objeto principal de los mismos. A tal respecto, advierte explícitamente, tras constatar la falta de actividad probatoria suficiente de la Comisión y la diversidad de objetos de los programas de actuación integrada, que “Por otra parte, cabe señalar que algunas de las actividades que comprenden los PAI, tanto con arreglo a la LRAU como a la LUV, según se han mencionado en el apartado anterior, parecen corresponder, por su naturaleza, a las actividades contempladas en la categoría 12 de los anexos I, parte A, de la Directiva 92/50 y II, parte A, de la Directiva 2004/18, relativas a los servicios mencionados en el artículo 1, letra a), de la Directiva 92/50 y en el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Directiva 2004/18, respectivamente” (§ 97).
A mi juicio, hay más de servicios y gestión de servicios públicos que de obra en la relación contractual del urbanizador con la administración actuante, aunque no ocurra siempre así. En todo caso, la cuestión suscitada por la Comisión no está resuelta por lo que resulta previsible que vuelva a plantearla. Mientras tanto la gestión urbanística en España continuará inmersa en la incertidumbre e inseguridad que el Tribunal de Justicia pudo y no quiso resolver.
