Sepulturas, Panteones Y Nichos: ¿A Perpetuidad? ¿En Propiedad?

¿Los Ayuntamientos pueden “vender a perpetuidad” terrenos para sepulturas, panteones o nichos a los particulares?: si preguntamos a los vecinos de nuestro municipio un porcentaje casi absoluto nos dirá que sus terrenos para sepulturas, panteones o nichos los han adquirido con título de propiedad y por ello “para siempre”, porque, ¿qué puede haber en esta vida más eterno que el último lugar de descanso? La lógica de nuestros vecinos es aplastante, pero como otras tantas veces choca con las disposiciones legales y la nota de la inalienabilidad de estos bienes de dominio y servicio público que son los cementerios municipales. Así pues, y en supuesto de que se le haya dado el tratamiento de “venta en propiedad” ¿es nula por tratarse de cosas fuera del comercio (art. 1271 CC)? En general el tema relacionado con los Cementerios no suele ser muy tratado por nuestros autores. No es, en efecto, algo de lo que apetezca hablar y mucho menos discutir. Pero la realidad es que en nuestros municipios se plantean con bastante frecuencia cuestiones relacionadas sobretodo con la “propiedad” y la “perpetuidad” de estos lugares.

Con el objeto de que el lector tenga un punto de partida a partir del que investigar y sin tratar de llegar a conclusiones absolutas se ha incluido una referencia jurisprudencial sobre el asunto.

En primer lugar y dado lo dispersa que se encuentra la legislación aplicable, haremos una breve referencia a la misma: Los arts. 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 2 de abril de 1985 y 42.2 de la Ley de Administración Local de Aragón, establecen que los municipios ejercerán, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras materias, en los Cementerios y Servicios Funerarios. La legislación sectorial de la materia de Cementerios está constituida por la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, que en su art. 42.3 establece que los Ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de las demás Administraciones Públicas, tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios: e) Control sanitario de los cementerios y policía sanitaria mortuoria. En Aragón, el art 61 de la Ley 6/2002, de 15 de abril, de Salud de Aragón dispone que corresponden a las entidades locales, en el marco del Plan de Salud de Aragón y de las directrices y programas de la Comunidad Autónoma de Aragón, las siguientes funciones: e) Control sanitario de los cementerios y de la sanidad mortuoria. Y recordamos también la vigencia del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto 2263/1974, de 20 de julio, que a lo largo de su articulado se refiere a las obligaciones que corresponden a los municipios en la materia: la instalación de un depósito funerario (art. 46); tener en cada municipio un Cementerio adecuado a la densidad de la población y autorizado por la Administración competente (art. 47); el emplazamiento de los Cementerios de nueva construcción habrá de hacerse alejado de las zonas pobladas por lo menos 500 metros, y dentro de ese perímetro no podrá autorizarse la construcción de vivienda o edificaciones destinadas a alojamiento humano (art. 50)… En los Cementerios Municipales corresponden a los Ayuntamientos los derechos y deberes establecidos en el artículo 60: cuidado, limpieza o acondicionamiento del Cementerio, la distribución y concesión de parcelas y sepulturas, la percepción de los derechos y tasas que procedan por la ocupación y licencias de obras, el nombramiento y revocación de empleados, elevar el Registro de sepulturas en un libro foliado y sellado.

La disposición final segunda, del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, declara vigentes distintas disposiciones anteriores: entre ellas la Real Orden de 30 de octubre de 1835, sobre Cementerios para Religiosos (posibilidad de enterramientos en los atrios o huertos de Monasterios o Conventurales); la Real Orden de 18 de julio de 1887, que prohíbe la inhumaciones de cadáveres fuera de los Cementerios Comunes, excepto los de miembros de la Familia Real, Arzobispos, Obispos, Monjas de Clausura y cuantas otras el Gobierno exceptúe por circunstancias especiales para ser inhumadas en Iglesias, panteones u otros lugares; la Orden de 26 de noviembre de 1945 establece la obligación de embalsamar todo cadáver cuya inhumación no pueda realizarse en el plazo de las 48 horas siguientes a su fallecimiento… Al listado añadimos el Acuerdo de 26 de octubre de 1973 de la Comunidad Europea, ratificado por España por Instrumento de 5 de febrero de 1992, sobre traslado internacional de cadáveres y la Ley de 3 de noviembre de 1978 sobre enterramientos en cementerios municipales que  establece que los Ayuntamientos están obligados a que los enterramientos que se efectúen en sus Cementerios se realicen sin discriminación alguna por razones de religión, ni de cualquier otra. Los ritos funerarios se realizarán sobre cada sepultura de conformidad por lo dispuesto por el difunto o con lo que la familia determine. Y llegados a este punto, entramos en la consideración de la cuestión en torno a la que gira el problema de la “propiedad” de los lugares de enterramiento: los Cementerios municipales con bienes de dominio y servicio público municipal (arts. 132 de la Constitución Española, 79 de la Ley de Bases de Régimen Local, 74 del Texto Refundido de Régimen Local, 170 de la Ley de Administración local de Aragón, 3 del Reglamento de bienes, actividades, servicios y obras de las entidades locales de Aragón y 4 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986). Como bienes de dominio y servicio público, son inalienables, inembargables e imprescriptibles (arts. 132 de la Constitución, 80 de la Ley de Bases de Régimen Local, 172 de la Ley de Administración local de Aragón, 6 del Reglamento de bienes, actividades, servicios y obras de las entidades locales de Aragón y 5 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986), permitiendo su utilización por los particulares por medio de nichos, panteones y sepulturas.

No podemos dejar de insistir en este punto en la importancia de tener aprobadas las correspondientes Ordenanzas fiscales y sobretodo reguladoras del servicio y en las que establecer todas estas determinaciones dispersas y hasta confusas de la actual legislación sectorial aplicable. Dicho esto, surge la pregunta ¿los Ayuntamientos pueden “vender a perpetuidad” terrenos para sepulturas, panteones o nichos a los particulares?: si preguntamos a los vecinos de nuestro municipio un porcentaje casi absoluto nos dirá que sus terrenos para sepulturas, panteones o nichos los han adquirido con título de propiedad y por ello “para siempre”, porque, ¿que puede haber en esta vida más eterno que el último lugar de descanso? La lógica de nuestros vecinos es aplastante, pero como otras tantas veces choca con las disposiciones legales y la nota de la inalienabilidad a la que se ha hecho referencia. Así pues, y en supuesto de que se le haya dado el tratamiento de “venta en propiedad” ¿es nula por tratarse de cosas fuera del comercio (art. 1271 CC)?El uso privativo por los particulares de terrenos del Cementerio se regirá preferentemente por las normas del Reglamento de bienes, actividades, servicios y obras de las entidades locales de Aragón y 5 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1986 (desplazado en Aragón), y debe ser enmarcada dentro de la figura de la concesión sobre dominio público, cuya duración máxima ¿será de 99 años?, prohibiéndose su concesión o licencia por tiempo indefinido: pero el art. 93.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, referido a las concesiones demaniales, establece “Las concesiones se otorgarán por tiempo determinado. Su plazo máximo de duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las normas especiales que sean de aplicación”. Este artículo 93.3, según la Disposición final segunda de la propia ley, tiene carácter de la legislación básica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución.

De tal manera que en Aragón se nos plantea la duda con el art. 83 del Reglamento de bienes, actividades, servicios y obras de las entidades locales de Aragón que dispone que el plazo máximo de la concesión será de 50 años, salvo que disposiciones especiales señalen otro plazo menor (en relación arts. 81 y 75 del Reglamento de bienes, actividades, servicios y obras de las entidades locales de Aragón y 182 de la Ley de Administración local de Aragón). Habrá que tenerlo en cuenta, aunque sólo sea para redactar la Ordenanza reguladora del servicio.

Este conflicto ha sido tratado por nuestra jurisprudencia. A continuación vamos a extractar parte de algunas de esas Sentencias sin ánimo exhaustivo y para que cada uno saque sus propias conclusiones y pueda argumentar jurídicamente algunas de esas preguntas tan incómodas a las que a veces nos someten los vecinos:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2004 considera la conformidad a Derecho de la declaración de caducidad del derecho funerario sobre una sepultura por impago de las tasas de conservación, habiendo transcurrido más de veinte años desde el último pago. La Sentencia estudia también la concurrencia de los requisitos reglamentarios establecidos en la propia Ordenanza Municipal de Cementerios para la privación de sepulturas que se tienen a perpetuidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Mayo de 2004 desestima una petición de expedición de título de propiedad de unas sepulturas en el cementerio, considerada por el Ayuntamiento como concesión. Trata el tema de los enterramientos a perpetuidad y se centra en la figura del negocio jurídico concesional sobre el dominio público reiterando anterior jurisprudencia que estima que no cabe su otorgamiento por un plazo superior a 99 años ni, por tanto, su transmisión en propiedad. En su FJ Quinto se remite a la Sentencia de 24 de noviembre de 2003 que se transcribe a continuación:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2003 en relación con un cambio de titularidad de sepulturas y de enterramientos a perpetuidad reitera las ideas expuestas que se acaban de exponer. “FD Primero.-  Se refiere el presente proceso a cementerios y sepulturas y en concreto al carácter del título jurídico sobre enterramientos. El acto impugnado ante el Tribunal Superior de Justicia se dictó por un Ayuntamiento, en el sentido de reconocer el carácter de concesionaria de tres sepulturas en el cementerio municipal durante un periodo de treinta años a la persona que solicitó el cambio de titularidad de los enterramientos, otorgados como de propiedad en noviembre de 1929. Contra este acto la peticionaria del cambio de titularidad recurrió en vía contenciosa. En cuanto al fondo (…) se declara que, no obstante la mención de la propiedad y a pesar de la terminología utilizada ello no significa que se acordase una enajenación. Pues se encontraba entonces vigente el Estatuto municipal de 1924, cuyos preceptos establecían que los cementerios, desde luego de propiedad municipal, tenían carácter de servicio público. Por otra parte el Tribunal Superior de Justicia aplica la doctrina de este Tribunal Supremo y, pese a la existencia de la posterior Sentencia de 11 de octubre de 1999, se atiene a la doctrina de nuestras Sentencias de 2 de junio de 1997 y 14 de diciembre de 1998 que entiende sientan jurisprudencia.

Segundo.- …La recurrente, al referirse a los motivos de casación (…) se basa en que, si bien actualmente los cementerios son bienes de dominio público y por tanto los enterramientos son inalienables, ello se desprende de la declaración sobre los bienes de dominio público que realizó la Ley de Régimen Local, texto refundido de 24 de junio de 1955. Pero no era así con anterioridad, ya que comúnmente se enajenaban los enterramientos a perpetuidad, lo que se reconocía en la ordenación de los cementerios municipales del siglo XIX y se establecía en diversos reglamentos de cementerios aprobados por los Ayuntamientos. Por otra parte, a mayor abundamiento, el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto de 22 de diciembre de 1960 se refiere en su artículo 61 a la enajenación de parcelas y sepulturas. De acuerdo con ello se mantiene que no puede aplicarse con carácter retroactivo el régimen actual a una adquisición de enterramientos realizada en 1929, cuando además el Estatuto municipal de 1924 no regulaba específicamente el régimen de dominio público de los cementerios. Por otra parte se alega que el propio Ayuntamiento, mediante acto de 12 de marzo de 1999, dispuso que el régimen de dominio público no se aplicaría sino a los enterramientos posteriores a la entrada en vigor del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto de 6 de septiembre de 1974. Esta tesis procesal se apoya con cita de diversas Sentencias, alguna del mismo Tribunal a quo, así como la de este Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 que, como se ha dicho antes, también se cita por la Sentencia impugnada. Debe reconocerse que la planteada ha sido una cuestión ardua, respecto a la que ha ido pronunciándose la jurisprudencia según la evolución de los tiempos. Pues se encontraba arraigada la convicción popular de que las sepulturas donde se depositaban los restos de familiares se adquirían, en su caso, a perpetuidad y se empleaba dicha terminología.

Lo cierto es que partiendo de una correcta calificación en derecho no podía estarse a la denominación de los negocios jurídicos correspondientes como adquisición en propiedad, teniendo en cuenta que se trata de bienes fuera del comercio y la supuesta propiedad se hubiera tenido o ejercido dentro de una propiedad pública como eran los cementerios municipales. Por ello se ha ido dictando una jurisprudencia que no siempre ha mantenido el mismo criterio, relativa en ocasiones a casos como el presente en los cuales, habiéndose adquirido el enterramiento a perpetuidad en fecha relativamente remota cuando no estaban perfilados los conceptos jurídicos, se pretendía el cambio de titularidad en términos tales que implicaba una sucesión en la propiedad de la sepultura. Ello presuponía la consideración del derecho como de propiedad, y el carácter perpetuo de la cesión. No obstante, esta evolución jurisprudencial ha concluido con nuestras Sentencias de 2 de junio de 1997 y 14 de diciembre de 1998 (de las que se aparta incidentalmente la de 11 de octubre de 1999) en cuanto a la calificación jurídica) en las que se mantiene que la cesión de sepulturas es un negocio jurídico concesional sobre el dominio público, y que la expresión «a perpetuidad» no puede interpretarse literalmente ya que en cualquier caso los derechos sobre el dominio público no pueden otorgarse durante un plazo superior a 99 años, siendo conforme a derecho que los Ayuntamientos establezcan un plazo menor (…) Así es tanto más cuanto que la recurrente no combate el razonamiento de la Sentencia recurrida, según el cual ya se desprendía del Estatuto municipal de 1924 que los cementerios, indudablemente de propiedad municipal, eran bienes afectos a un servicio público. Razonamiento este que confluye en cuanto a la lógica jurídica en que se sustenta con el de nuestras Sentencias citadas de 2 de junio de 1997 y 14 de diciembre de 1998. Sin que debamos pronunciarnos sobre el acto del Ayuntamiento de 12 de marzo de 1999 respecto al régimen de los enterramientos posteriores a la entrada en vigor del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto de 6 de septiembre de 1974, que no es el acto impugnado ante el Tribunal a quo y sería aventurado afirmar que autoriza la transmisión de propiedades, extremo sobre cuya conformidad a derecho no debemos hacer declaración ninguna en el presente proceso”.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de Marzo de 2005 declara la nulidad de Reglamento del Cementerio Municipal en cuanto que considera que a la muerte del titular de los derechos funerarios los herederos pueden solicitar la adjudicación de la concesión por el término máximo de 50 años. La concesión sobre el dominio público fue hecha con anterioridad y válidamente por un plazo de 99 años, por lo que la aplicación del precepto impugnado supondría una expropiación temporal de su derecho.

“FD Cuarto. La demanda solicita en segundo lugar la declaración de nulidad de pleno derecho de los apartados … del Reglamento impugnado, alegando violación del artículo 33 de la Constitución y normas dimanantes y argumentando que «Si la propiedad del panteón y del nicho se otorgó válidamente en el año 1955, bajo la vigencia de la legislación de 1890, así como con el posterior reconocimiento con el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto de 21 de diciembre de 1960, que preveían la transmisión en propiedad de los nichos, panteones, sepulturas y construcciones sobre el cementerio –por entonces no declarado bien de dominio público–, aunque esta propiedad no sea la común, debe entenderse, según la doctrina jurisprudencial del Tribunal en la materia (STS de 6 de octubre de 1994), que al otorgarla el Ayuntamiento no impuso limitación temporal alguna». La cuestión de fondo suscitada en el presente litigio ya fue contemplada en la Sentencia de 25 de septiembre de 2001, a la luz de una doctrina jurisprudencial (STS de 6 de marzo de 2001) hoy plenamente pacífica (SSTS de 26 de mayo de 2004 y 24 de noviembre de 2003) e incardinada en la interpretación del artículo 33 de la Constitución (STC 204/2004). En palabras de la STS de 26 de mayo de 2004, «Debe reconocerse que la planteada ha sido una cuestión ardua (…)». Aplicando la anterior doctrina al presente caso, y atendido que el título de la parte actora es de 6 de agosto de 1955, no es posible conforme a dicha doctrina jurisprudencial aplicar al mismo las limitaciones temporales decretadas en las disposiciones reglamentarias posteriores, en cuanto a nuestra Comunidad Autónoma el Reglamento de Patrimonio de las Entidades Locales (…). Conforme a la referida doctrina legal, ante la inexistencia de norma legal o reglamentaria en la fecha del título –1955– que estableciera limitación temporal alguna a dicha concesión administrativa, procede que al título de propiedad de autos se le fije la duración máxima de los 99 años que proclama dicha jurisprudencia, a partir de cuyo momento aplicó nuestro Tribunal Supremo a supuestos como los de autos esta limitación temporal de la prescripción adquisitiva inmemorial, pues a partir de cuyo transcurso habría que entender adquirida la propiedad del nicho por el particular, lo que no es legalmente posible por tratarse de bienes de dominio público –nichos–; por ello, transcurrido dicho período habrá de entenderse recuperada la libre disposición del enterramiento por las autoridades municipales. No es posible, como invoca la representación del Ayuntamiento demandado, la aplicación al caso que examinamos de la limitación de 50 años establecida en el artículo 115 del Decreto de 17 de junio de 1955, que aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, pues lejos de referirse al régimen de las concesiones de bienes de dominio público, se refería a las concesiones administrativas para la gestión indirecta de los servicios públicos, inaplicable a aquellos supuestos, como resulta asimismo de la argumentación de dicha doctrina jurisprudencial, en la que no se hace aplicación de dicho precepto, ajeno a las concesiones del dominio público. Así pues, el título de propiedad de la parte actora sobre un panteón en el Cementerio Municipal, de fecha 6 de agosto de 1955, debe entenderse como una concesión sobre el dominio público por 99 años, es decir, hasta el 6 de agosto de 2054. (Lo que implica que) si la concesión sobre el dominio público no puede exceder los 99 años, resulta conforme a Derecho que los derechos funerarios otorgados a perpetuidad no puedan ser objeto de transmisión por idéntico concepto. En cuanto al apartado tercero de la Disposición Transitoria Primera del Reglamento impugnado, en tanto en cuanto dispone que a la muerte del titular de los derechos funerarios los herederos podrán solicitar la adjudicación de la concesión por el término establecido en el presente Reglamento (…) implica una expropiación temporal de su derecho que no puede efectuarse por el Reglamento impugnado (sino, en su caso, por el cauce legalmente establecido)…

”La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 2000 considera la caducidad de los derechos sobre sepulturas adquiridas a perpetuidad por impago de la tasa de conservación durante más veinte años. La comunicación de la caducidad de enterramiento por edictos se considera suficiente notificación. El tribunal tiene en cuenta la evolución de la política funeraria atendiendo a necesidades urbanísticas, dejando claro que se trata de bienes de dominio público y la limitación que ello supone para la consideración de las adquisiciones a perpetuidad de enterramientos y sepulturas. La falta de abono de tasa de conservación durante veinte años da lugar a la presunción de abandono de sepultura y caducados los derechos, dando por válida la aplicación retroactiva de Ordenanza municipal.

“FD Primero: (…) Esta última Ordenanza establece que puede declararse la caducidad del derecho funerario, incluso cuando el enterramiento haya sido adquirido a perpetuidad, si se comprueba que durante veinte años o más no se han abonado las tasas por conservación de cementerios. (…) Por ello se inició el expediente de caducidad y no constando el domicilio del titular o titulares del enterramiento, se publicó una notificación por edictos. Fue algún tiempo después de esta notificación cuando, al no personarse en las dependencias municipales el titular o titulares ni llevar a cabo ninguna otra actuación, se dieron por caducados los derechos de enterramiento y se procedió a la actuación material consistente en el desalojo del nicho y el traslado de los restos allí depositados. Se entiende por el Tribunal (…) que la actuación municipal fue conforme a Derecho. Segundo: Contra esta sentencia recurre en casación el actor (…) se sustenta en la tesis que parte de que en los fundamentos de Derecho de la sentencia impugnada no se considera o valora la alegación de que no se realizó notificación ninguna de la declaración de caducidad de los derechos de enterramiento, de donde se infiere que no existió el acto administrativo que declaró aquella caducidad. …en el motivo segundo de casación se argumenta en realidad en el mismo sentido, considerando que se han infringido (…) todos estos preceptos establecen la obligatoriedad de notificar el acto administrativo, especialmente si limita derechos subjetivos (…). Se afirma en la resolución judicial recurrida que, al no constar el domicilio de los titulares del enterramiento, se publicó una notificación por edictos. Por cierto que el recurrente, tanto ante el Tribunal a quo como ahora en casación, expone que debía haberse practicado una notificación personalizada, ya que en 1952 se hizo constar el domicilio, que continúa siendo el mismo sin alteración. Pero en modo alguno puede entenderse que la notificación por edictos carecía de validez si el Ayuntamiento por extravío o por otras razones no conocía el domicilio. Por lo demás, la organización municipal competente se cuidó de dar al edicto publicidad, ya que consta en autos que apareció en el Boletín Oficial de la Provincia y además en diversos diarios de la ciudad. La cuestión sin embargo es otra, pues el fundamento que puede tener la alegación del recurrente es que la notificación por edictos que menciona la sentencia no es en completo rigor la de un acto administrativo que declare la caducidad del enterramiento de que se trata, como también de otros muchos que aparecen relacionados. El edicto publicado requiere a los titulares de los nichos para que se personen en las dependencias municipales a fin de regularizar la situación de las sepulturas, y además contiene la advertencia de que en caso de no hacerlo así se entenderán caducados los derechos si han transcurrido veinte años sin que se abonen las tasas de conservación del cementerio. Si se entiende que esta notificación contiene un verdadero acto administrativo no puede reprocharse a la sentencia que inaplicase los preceptos sobre las notificaciones (y a fortiori los relativos al acto administrativo) ni que no se pronunciase sobre la inexistencia de notificación. Pues bien, tras la deliberación correspondiente, la mayoría de la Sección considera que en la notificación por edictos, al hacerse una manifestación clara de que si no se cumplía el condicionado que se expresaba se produciría la caducidad del enterramiento, de forma implícita pero suficiente se expresaba la voluntad administrativa, que era conforme a la Ordenanza aplicable. Por otra parte, se entiende que en buena lógica no podía pedirse mayor diligencia al Ayuntamiento ante la necesidad de la política funeraria, tanto más cuanto que procuró dar a las actuaciones la máxima publicidad por la doble vía de la inserción del edicto en el Boletín Oficial de la Provincia y en la prensa diaria. Por último, se pondera o valora que, en las circunstancias del recurrente y a los efectos del caso de autos, durante más de treinta años ni se hizo al Ayuntamiento comunicación ninguna, ni se tramitó el cambio de titularidad, amén de no haberse abonado las tasas por conservación del cementerio. Tercero: En el tercer motivo de casación… se está alegando en definitiva que la vulneración en que incurre la sentencia a quo consiste en que aplica retroactivamente la Ordenanza Municipal de Cementerios de 1986 a unos derechos de propiedad funeraria adquiridos en 1933, bajo la vigencia de la Ordenanza de 1909. Pero este razonamiento no puede compartirse y en consecuencia el motivo no puede acogerse, pues el argumento no tiene en cuenta ni que estamos ante una materia en la que se ha producido una evolución tanto de los datos sociales como de la concepciones legales y doctrinales, ni que al razonar así se ignoran determinados principios que inspiran el Derecho público. Así, es claro que la situación fáctica es muy distinta en la materia que la existente en 1909 y en 1933, pues el crecimiento de las ciudades ha impuesto la necesidad de que se elabore por los Ayuntamientos una auténtica política funeraria antes inconcebible. No se trata ya sólo de atender a razones sanitarias, sino de que éstas se complican con motivos urbanísticos dada la expansión urbana, lo que obviamente dificulta la ineludible necesidad de prestación de un servicio indispensable. Pero es que además paralelamente ha tenido lugar una evolución legislativa y conceptual en virtud de la cual se ha afianzado la calificación de los cementerios, y por ende de las sepulturas y enterramientos que contienen, como bienes de dominio público con el haz de potestades públicas que ello supone para los titulares de este dominio, que son incompatibles con un status propio de los bienes susceptibles de apropiación privada. Ello no significa que se haya privado por completo de su contenido a las anteriores adquisiciones a perpetuidad de enterramientos y sepulturas, pues nuestra jurisprudencia de la que son muestra las SS 6 Oct. 1994, 2 Jun. 1997, 14 Dic. 1998, y 23 Oct. 2000 ha matizado cuidadosamente que se conservan ciertos derechos compatibles con las potestades públicas y el carácter de dominio público de los bienes, entre los que desde luego se cuenta el de no ser privado sino por justa causa y cumpliéndose los requisitos legales y reglamentarios de la titularidad de la sepultura (…) Ahora bien, la situación producida de hecho es que la norma municipal contiene mandatos que se dirigen, entre otras personas, a los adquirentes de sepulturas bajo la vigencia de un régimen distinto anterior. Ha de entenderse que ello es conforme a Derecho y que la alegación de contrario ignora un principio ínsito en el Derecho público, como es el de que no puede entenderse bloqueada la normativa, tanto legal como reglamentaria, por lo que válidamente pueden llevarse a cabo modificaciones normativas que supongan un cambio o alteración del régimen jurídico. Así sucedió en el caso que nos ocupa, en el que la Ordenanza Municipal de Cementerios de 1986 estableció o confirmó la obligación de los propietarios de sepulturas de abonar una tasa para conservación del camposanto. En principio esto no supone una aplicación retroactiva en cuanto respeta la propiedad de los enterramientos adquiridos a perpetuidad. Sin embargo, supone una alteración del régimen jurídico en cuanto que según la Ordenanza la falta de pago de la tasa durante veinte o más años da lugar a una presunción de abandono de la sepultura, alteración de régimen jurídico que no puede confundirse estrictamente hablando con la retroactividad. Es de advertir que además en este caso no se da una vulneración de derechos adquiridos, cuyo carácter intangible frente a las modificaciones del ordenamiento jurídico ofrece muy serias dudas, pues como se ha dicho se mantiene el derecho sobre el enterramiento adquirido a perpetuidad salvo que sobrevenga la presunción de abandono del mismo. En consecuencia, debe concluirse que la resolución judicial impugnada no ha sido contraria a Derecho por aplicar retroactivamente la Ordenanza Municipal de 1986… El Magistrado Sr. Baena del Alcázar formula voto particular, al que se adhiere el Magistrado Sr. Soto Vázquez:

“(…) Ante todo el propio contenido de la notificación muestra que no se está ante un acto administrativo definitivo, sino ante un simple acto de trámite que no pone fin al procedimiento. En su texto se requiere a los propietarios de las sepulturas para que comparezcan en las dependencias municipales con objeto de regularizar el pago de las tasas para conservación de cementerios. Sólo a continuación en el segundo párrafo del texto se contiene el apercibimiento de que en caso contrario se entenderá se ha producido el abandono de la sepultura y la caducidad del derecho de propiedad. Ya la estructura de la notificación muestra, como se hizo constar en la deliberación, que se está ante un requerimiento al que se acompaña un apercibimiento y no ante un acto que exprese la voluntad administrativa. La expresión de dicha voluntad de forma implícita, a que se refiere el parecer mayoritario, es excepcional en nuestro ordenamiento, por lo que se mantiene que al menos debe venir prevista expresamente por la norma aplicable. Por tanto, ya que se está ante un apercibimiento que acompaña al requerimiento del pago de las tasas, se trata sólo de anunciar para un momento futuro cuál sería la voluntad administrativa y no de expresarla actualmente en la fecha de autos. Adviértase además que en la notificación se omite toda alusión a los recursos administrativos o judiciales procedentes. Cuestión distinta hubiera sido que, transcurrido el plazo que se fijaba en el requerimiento y no habiéndose regularizado la situación, el Ayuntamiento hubiera publicado una notificación por edictos declarando caducados los derechos sobre las sepulturas y expresando cuáles eran los recursos a interponer contra este acto de declaración de voluntad. Al no entenderlo así se está ignorando el mandato que se contenía en el artículo 100.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 Jul. 1958 y que recoge ahora el artículo 93.1 de la Ley 30/1992 de 26 Nov., según los cuales las Administraciones públicas no realizarán ninguna actuación material sin que se haya dictado el acto administrativo que le sirva de fundamento. (..) En coherencia con ello el recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal a quo debe ser parcialmente estimado, ordenando la retroacción de actuaciones al momento posterior a la notificación practicada por edictos al objeto de que se dicte un acto administrativo. No procede en cambio hacer pronunciamiento alguno sobre la indemnización a que se refiere el actor en su demanda, al encontrarse las sepulturas fuera del comercio y carecer de fundamento la alegación de que se le ha irrogado un perjuicio de forma indirecta porque debió hacer frente a los gastos derivados del enterramiento de un familiar en sitio distinto. Pues nuestras SS 2 Jun. 1997 y de 14 Dic. 1998 han declarado que, sin perjuicio de que se mantenga la propiedad de las sepulturas adquiridas a perpetuidad, ello no confiere el derecho a practicar en las mismas nuevos sepelios”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Diciembre de 1998 considera que la titularidad privada sobre un nicho es incompatible con la naturaleza de dominio público del cementerio municipal: y que en este caso lo que se ha producido es una consumación de acto complejo finalizado bajo la vigencia de la nueva regulación:

“FD Segundo: (…) de la Ordenanza Fiscal del cementerio municipal aprobada en 27 Sep. 1985, se infiere que las figuras jurídicas de carácter administrativo utilizadas para el uso y aprovechamiento de nichos, etc, son la concesión, el arrendamiento y la licencia (…). Cuarto: Otra de las alegaciones que se hacen por la parte apelante pone de manifiesto que como las leyes carecen, en general, de carácter retroactivo, la Ordenanza Fiscal del Cementerio Municipal, aprobada el 27 Sep. 1985, no puede ser aplicada a actos acontecidos con anterioridad, como mínimo, a dicha fecha… También se dice por la parte apelante que la Ordenanza en cuestión es sólo Fiscal por lo que, por su propia naturaleza, ni es definitoria de derechos ni menos de atribución de propiedad. En relación con lo que se acaba de indicar hay que decir, siguiendo lo declarado por este TS en su S 24 Feb. 1978 … que el principio de que las normas nuevas no tienen aplicación a los hechos pasados sirve para proteger los efectos ya acontecidos de un hecho pasado, pero no para amparar los efectos que, aunque derivados de un hecho pasado, se producen bajo la vigencia de la nueva norma. (…) el Ayuntamiento apelado, ante la solicitud de uno de dichos herederos, tuvo que actuar aplicando la Ordenanza existente en ese momento. Quinto: (…) si bien … parten de considerar … que se está ante una concesión administrativa, sin embargo, del examen de las actuaciones resulta que el título en virtud del cual se adquirieron en su día aquellos nichos es el de propiedad, por lo que las normas aplicables a su transmisión son las establecidas en el CC. También se argumenta en esta alegación con referencia al plazo de 50 años fijado en el artículo tercero de la Ordenanza Municipal en cuestión al establecer que la concesión consistirá en el uso privativo de nichos y terrenos para panteones, criptas y mausoleos por un período de 50 años, que podrá ser renovado para sucesivos períodos iguales, añadiendo el precepto referido lo siguiente: (…) hay que decir que si bien en la Ordenanza Municipal … se prevé la posibilidad de adquisiciones a perpetuidad de sepulturas y nichos … ello no significa, como ha puesto de relieve esta Sala en su S 2 Jun. 1997, que exista, propiamente hablando, una propiedad privada del enterramiento, al ser ésta incompatible con el carácter de dominio público del cementerio municipal, y si bien se produce ciertamente la adquisición de derechos en relación con las sepulturas y nichos la misma ha de ser considerada, como también se indicó en la sentencia de esta Sala de 6 Oct. 1994, como una concesión de dominio público, con las características que tales concesiones tienen en nuestro ordenamiento jurídico. También se indicó en la primera de las sentencias acabadas de referir que la adquisición a perpetuidad no supone una vigencia indefinida durante cientos de años, pues ha de entenderse que existe el límite máximo temporal de 99 años, transcurrido el cual tendría lugar la prescripción inmemorial, lo cual no es admisible tratándose de bienes de dominio público. La vigencia de las concesiones a perpetuidad tiene, pues, el límite temporal antes indicado, transcurrido el cual ha de entenderse recuperada la libre disposición del enterramiento por las autoridades municipales”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Junio de 1997 desestima un recurso de apelación frente a resolución del Ayuntamiento que otorgó nueva concesión de un nicho por período de cinco años, cuando lo solicitado por el interesado era el cambio de titularidad de los derechos funerarios de ese nicho como heredero de los antiguos titulares.

“FD Primero.- (…) el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto de 20 de julio de 1974 mantenía la validez de la adquisición de enterramientos a perpetuidad, como lo habían hecho los reglamentos sobre la materia anteriormente vigentes. (…) ha de entenderse que la normativa posterior a la adquisición del nicho a perpetuidad, y señaladamente el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 372/1986, de 13 de junio, no puede aplicarse con carácter retroactivo, pues ello supondría vulnerar lo dispuesto en el artículo 9,3 de la vigente Constitución española. El Tribunal de instancia considera desde luego que, al ser el terreno de los cementerios de dominio público, no cabe apreciar la existencia de un derecho de propiedad privada sobre los enterramientos y sepulturas, aunque la naturaleza especialísima de los bienes hace que sea posible la existencia a perpetuidad de derechos de los particulares. Segundo.- … el estudio de las alegaciones del Ayuntamiento no puede conducir a que se dicte un fallo en el sentido de estimar el recurso de apelación, pues ello sería contrario a la jurisprudencia de esta Sala y en especial a nuestras Sentencias de 11 de julio de 1989 y o de octubre de 1994 que resolvieron casos análogos al presente… Desde luego hay que entender que no es conforme a derecho el acto administrativo municipal que, de forma incongruente respecto a la solicitud, limitó los derechos del particular aplicando con carácter retroactivo la normativa vigente. Ha de estarse a lo dispuesto en el reglamento municipal vigente en la fecha de adquisición del nicho a perpetuidad,… El solicitante tenía derecho por tanto a la transmisión de titularidad del nicho con el carácter de perpetuidad con el que fue adquirida. Sin embargo ello no significa que exista propiamente hablando una propiedad privada del enterramiento, al ser ésta incompatible con el carácter de dominio público del cementerio municipal. La adquisición de derechos que ciertamente se produce ha de ser considerada, a tenor de la doctrina de nuestra Sentencia de o de octubre de 1994, como una concesión de dominio público, (pero…) del carácter concesional de los derechos del particular se derivan unas consecuencias habida cuenta de que el municipio continua siendo titular del dominio público y de que por el hecho mismo del otorgamiento de la concesión puede establecer válidamente limitaciones al uso del bien, amén de la privación del derecho concesional por las vías establecidas en nuestro ordenamiento jurídico y con la correspondiente indemnización. Así la adquisición del nicho a perpetuidad que implica ser titular de una concesión administrativa no supone que el enterramiento pueda utilizarse para fines distintos del primitivamente otorgado, es decir, la sepultura de la persona cuyos restos ocuparon inicialmente el nicho en cuestión. Por el contrario puede válidamente el ente municipal establecer unas limitaciones consistentes en la prohibición de enterramientos posteriores, a más del ejercicio de otras facultades que derivan de la titularidad del dominio público. En cuanto al carácter perpetuo de la concesión hemos de mantenerlo en el caso de autos por ésta nuestra Sentencia, toda vez que en la fecha en que se dicta el reglamento municipal en 1909, así como la fecha en que se otorga el nicho por primera vez en 1935, no estaba claro en nuestro ordenamiento jurídico el carácter forzosamente limitado de las concesiones demaniales. Sin embargo… ello no implica que la adquisición a perpetuidad suponga una vigencia indefinida durante cientos de años. Por el contrario ha de entenderse que existe el límite máximo temporal de 99 años, transcurrido el cual tendría lugar la prescripción inmemorial, lo cual no es admisible tratándose de bienes de dominio público. Entiende la Sala por tanto que la vigencia de las concesiones a perpetuidad, como lo es aquella sobre la que se discute, encuentra el límite temporal antes indicado, transcurrido el cual ha de entenderse recuperada la libre disposición del enterramiento por las autoridades municipales”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1994 se refiere al carácter de bien de dominio público de los cementerios y a las facultades del municipio titular del bien: “FD Segundo.- (…) la Sentencia recurrida entiende que la propiedad del enterramiento se otorgó válidamente bajo la vigencia del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto de 21 de diciembre de 1960, el cual reconocía la posible transmisión en propiedad de los nichos. Por otra parte, la Sentencia, si bien mantiene que esta propiedad no es la común, entiende que al otorgarla el Ayuntamiento no impuso limitación temporal alguna. (…) es claro que el Reglamento de 1960 era el aplicable en la fecha de enajenación de la sepultura… Pero sobre todo, y ésta es la razón de decidir, la Sentencia no ignora las potestades de los municipios al respecto, ni el carácter de los cementerios y enterramientos de bienes de dominio público otorgados en concesión… Pero… la Sentencia admite que el municipio titular del bien no pierde sus facultades dispositivas y que el interés público puede exigir otra solución distinta de los derechos otorgados sin limitación temporal. No obstante se mantiene en dicho Fundamento Jurídico que las facultades correspondientes no podrían ejercerse válidamente sin la correspondiente indemnización. (…) la declaración de la Sentencia es que, producida la enajenación válidamente conforme al Reglamento de 1960, el municipio no puede conforme a Derecho, por medio de un simple acto de contrario imperio y con motivo de la petición de cambio de titularidad, modificar los derechos de los particulares aplicando disposiciones posteriores a las que se encontraban vigentes al producirse la transmisión de la sepultura. (…) la Sentencia impugnada mantiene que si el Ayuntamiento usa sus potestades respecto al bien de dominio público debe hacerlo respetando la normativa vigente, que concede aquellas potestades para la gestión del interés público pero que impone la obligación de indemnizar si es preciso el sacrificio de bienes o derechos de los particulares”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1999 se refiere a la concesión de nichos a perpetuidad, considerando que no es una real transmisión de la propiedad, aunque se permite la conservación de los restos familiares por tiempo indefinido. La Sentencia hace también referencia a la potestad local de organización de servicios funerarios: “FD Primero: (…) en consecuencia… admitió la posibilidad de otorgar concesiones a perpetuidad de terrenos de dominio público, en concreto los integrantes del cementerio municipal… Segundo: (…) la posibilidad de concesión a perpetuidad del lugar de enterramiento no es una auténtica y real transmisión de la propiedad en el sentido civil del término -a lo que cabría añadir que tampoco es una auténtica concesión de un servicio público municipal ni la autorización concreta de utilización del dominio público-, sino un mecanismo jurídico en virtud del cual se permite al titular de un enterramiento la facultad de conservar los restos de sus familiares por tiempo indefinido en el lugar donde descansan, mecanismo éste -que no concesión, ni autorización, como queda dicho- al que puede acudir el Ayuntamiento en virtud de las potestades de organización del servicio funerario que le otorga el Reglamento de Policía Mortuoria que aprobara el D 2263/1974 de 20 Jul… Tercero: Ha de hacerse referencia, por último, a la sentencia de esta Sala de 11 Jul. 1989 (que)… negó la nulidad alegada de todos los contratos que tuvieran carácter perpetuo o indefinido, con fundamento en la falta de naturaleza contractual de los actos de otorgamiento de Derechos funerarios de la mencionada condición, puesto que, no se compadecía esa atribución de naturaleza con lo preceptuado en el art. 61 b) del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 22 Dic. 1966 (después sustituido por el de 20 Jul. 1974), ya que, entre los derechos y deberes que dicho artículo reconocía a los Ayuntamientos en Cementerios Municipales, estaban los de «distribución y enajenación de parcelas y sepulturas», conceptos jurídicos estos suficientemente expresivos de la validez de las trasferencias municipales a perpetuidad del derecho -no de la enajenación, concesión o autorización, cabría añadir- funerario”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 1999 se refiere a la responsabilidad de las administraciones públicas por daños y perjuicios por morales por traslado y pérdida o imposibilidad de localización de los restos de familiares fallecidos. Considerando el derecho de propiedad a perpetuidad sobre el nicho que sustituye al destruido. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre de 1992 se refiere a la organización municipal de los servicios funerarios y la competencia y potestad discrecional de los Ayuntamientos para la clausura y suspensión de inhumaciones. Entre los requisitos para proceder a la clausura ha de respetarse el transcurso de al menos diez años desde la última inhumación, de manera que en el supuesto enjuiciado se declara la nulidad por haberse acordado sólo dos meses después desde la suspensión de las inhumaciones. Además considera los derechos de sepultura como un uso privativo normal de dominio público. Y se refiere también a las concesiones a perpetuidad y a la preponderancia del interés público sobre los derechos adquiridos. En todo caso hay que considerar la indemnización en supuestos de expropiaciones. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 2000 estima la indemnización por daño moral derivado de la desaparición de restos mortales del cementerio por desalojo y traslado al osario común no notificado a los herederos, no obstante haber sido abonados los correspondientes derechos cada cinco años y que al vencimiento del último quinquenio la corporación acordó conceder al difunto un nicho-osario. En todo cado la cuantía se modera por conducta escasamente diligente de las actoras.