Reconocimiento extrajudicial de crédito. El artículo 60.2 del Decreto 500/1990, de 20 de abril, ¿bálsamo de Fierabrás de la contratación irregular?

Me resulta paradójico que hoy día, cuando el ordenamiento jurídico constituye una verdadera guardia pretoriana contra las malas artes de la contratación irregular y es atacada por diferentes frentes (ley de contratos, ley de transparencia, leyes presupuestarias,…), se mantenga vigente la aplicación del artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990 como bálsamo de Fierabrás que todo lo cura.

Según Wikipedia, cuando el rey Balán y su hijo Fierabrás conquistaron Roma, robaron en dos barriles los restos del bálsamo con que fue embalsamado el cuerpo de Jesucristo, que tenía el poder de curar las heridas a quien lo bebía. El bálsamo de Fierabrás aparece como una poción mágica capaz de curar todas las dolencias del cuerpo humano.

Así lo entiende Don Quijote cuando en la obra de Cervantes le atribuye magníficos poderes: «Cuando vieres que en alguna batalla me han partido por medio del cuerpo, como muchas veces suele acontecer, bonitamente la parte del cuerpo que hubiere caído en el suelo, y con mucha sotileza, antes que la sangre se yele, la pondrás sobre la otra mitad que quedare en la silla, advirtiendo de encajallo igualmente y al justo. Luego me darás a beber solos dos tragos del bálsamo que he dicho, y verásme quedar más sano que una manzana».

Pues así algo así es lo que sucede cuando una obligación podrida, más bien inexistente, se convierte en una obligación sana y puede ser reconocida a favor del contratista tras el reconocimiento extrajudicial del Pleno del Ayuntamiento, en virtud del artículo 60.2, del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el capítulo primero del título sexto de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales en materia de presupuestos, que presenta el siguiente tenor literal:

Corresponderá al Pleno de la Entidad el reconocimiento extrajudicial de créditos, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera.

El reconocimiento de la obligación en la Hacienda Pública es el acto por el cual la Administración declara la existencia de un crédito exigible que deriva de un gasto autorizado y comprometido. La legislación presupuestaria —entre otras el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales— establece una serie de prerrogativas a favor de la propia Administración en el tratamiento del reconocimiento de la obligación frente a terceros y regula que las obligaciones de pago solo serán exigibles cuando resulten de la ejecución de los presupuestos, de conformidad con lo dispuesto en la ley. Las obligaciones de la Hacienda Pública nacen exclusivamente de la ley y de los negocios jurídicos, actos o hechos que según derecho las generen.

En esta misma línea de protección, esta ley declara nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos que contemplen compromiso de gasto por cuantía superior a los créditos autorizados en el estado de gastos.

En cuanto al principio de anualidad, el apartado primero del artículo 176 de la ley dispone que con cargo a los créditos del estado de gastos de cada presupuesto solo podrán contraerse obligaciones derivadas de adquisiciones, obras, servicios y demás prestaciones o gastos en general que se realicen en el año natural del propio ejercicio presupuestario. No obstante es el apartado segundo del citado artículo el que recoge que se aplicarán a los créditos del presupuesto vigente en el momento de su reconocimiento, las obligaciones siguientes: a) las que resulten de la liquidación de atrasos a favor del personal que perciba sus retribuciones con cargo a los Presupuestos Generales de la Entidad Local y, b) las derivadas de compromisos de gastos debidamente adquiridos en ejercicios anteriores.

El Real Decreto 500/1990 añade un nuevo supuesto de excepción, estableciendo en su artículo 26.2.c) que también podrán aplicarse al presupuesto vigente en el momento en que se reconozcan las obligaciones procedentes de ejercicios anteriores a que se refiere el ya transcrito artículo 60.2: Las derivadas de reconocimientos extrajudiciales de créditos que corresponden al Pleno.

El reconocimiento extrajudicial de las obligaciones procedentes de ejercicios anteriores es competencia del Pleno de la Corporación, dado que para dichas obligaciones nunca existe dotación presupuestaria, ya que el Pleno, al aprobar el Presupuesto, autoriza a que los créditos se destinen a atender obligaciones del ejercicio corriente y no de ejercicios anteriores. Con esta licencia de excepción de la aplicación del principio de temporalidad de los créditos, consecuencia del carácter anual de los presupuestos, se abre un paraguas jurídico bajo el cual se produce una especie de convalidación y aquellos actos que adolecen de vicio de nulidad plena comienzan a reverdecer y a surtir efectos, pues de ellos se derivarán obligaciones para la Hacienda Pública que se reconocerán a favor del contratista.

Y así se actúa en la mayoría de ayuntamientos que abonan las facturas derivadas de la contratación ilegal sin necesidad de seguir otro procedimiento, a pesar de que en una norma con rango de ley, la Ley de Contratos del Sector Público en sus artículos 32, 34 y 35, preceptúa el modo en que se debe proceder en estos casos cuando el contratista ejerza la reclamación ante la Administración pretendiendo el resarcimiento del empobrecimiento soportado, fuera de la vía judicial. El artículo 34, precepto de mero reenvío, determina que la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación se efectuará conforme a lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992.

No hemos de olvidar que el acto verbal o escrito por el que se contraen obligaciones sin el adecuado crédito o prescindiendo del procedimiento nace revestido de apariencia de legalidad y es ejecutable, de modo que la posible nulidad absoluta de tales actuaciones no implica la absoluta falta de efectos de los mismos pues, por muy respetables que sean las razones del rigor legal en orden a una correcta administración económica del Estado, más respetables son las garantías de los derechos subjetivos de los particulares que, bajo el principio de buena fe, han ejecutado las ordenes de alguien que, con apariencia de autoridad, les encargó determinadas prestaciones y ahora, una vez cumplido el encargo, presenta su factura pretendiendo su abono.

Si bien es cierto que un contrato sin crédito o/y adjudicado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido (generalmente se trata de un vicio “coral”) adolece de un vicio de nulidad absoluta, no es menos cierto que la imposibilidad de reposición, que se da en la mayoría de los casos, abre la vía para el nacimiento de una obligación ex lege —por aplicación del principio general del derecho de prohibición de enriquecimiento injusto— que obliga a indemnizar por los costes realmente soportados por el particular.

Bajo esta situación que se ha descrito existe un problema contable que en muchos casos no ha sido resuelto, que consiste en la “ignorancia contable de los hechos”, con las consecuencias que ello supone en el cálculo del déficit público. Este problema ha llenado las páginas de los periódicos y ha acarreado consecuencias económicas nefastas para el Reino de España, como responsable de la consolidación fiscal ante la Unión Europea, con multas de hasta 19 millones de euros. Pero no es éste el único problema.

El artículo 62 de la actual Ley 30/1992 (del mismo modo que el artículo 47 de la nueva Ley 39/2015) determina que serán nulos, entre otros, los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido y también cuando concurra cualquier otra causa que se establezca expresamente en una disposición con rango de Ley.

Respecto a la necesidad de existencia de crédito, la Ley general Presupuestaria y el resto de normativa presupuestaria de las comunidades autónomas y entes locales determina que los créditos para gastos son limitativos y por tanto, no podrán adquirirse compromisos de gasto ni adquirirse obligaciones por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a ley que incumplan esta limitación, sin perjuicio de las responsabilidades de diversa naturaleza que puedan derivarse de tales actuaciones.

Este principio de especialidad presupuestaria en su vertiente cuantitativa, consagrado en nuestro Derecho interno español, también viene anunciado en la normativa de la Unión Europea. El Reglamento Financiero de la Unión Europea, de 25 de octubre de 2012, sobre normas financieras aplicables al presupuesto general del Unión Europea, señala, en su artículo 86 que para cualquier medida que pueda generar un gasto con cargo al presupuesto, el ordenador competente efectuará un compromiso presupuestario antes de adquirir un compromiso jurídico con terceros.

Por su parte, el artículo 32.c) de la Ley de Contratos del Sector Público determina que será causa de nulidad de Derecho administrativo la carencia o insuficiencia de crédito en la adjudicación del contrato, de conformidad con lo establecido en las normas presupuestarias de aplicación.

De lo expuesto anteriormente se deduce la sanción de nulidad plena, con efectos ex nunc, para aquellos supuestos en que la contratación se ha llevado a cabo vulnerando el principio de especificidad cuantitativa de los créditos, por no existir crédito adecuado y suficiente en los presupuestos generales del órgano de contratación responsable de la gestión económica del contrato, dado que el régimen de invalidez de los actos administrativos determina que la convalidación, que consiste en la subsanación de los vicios de que adolezca, solo es posible en los actos anulables pero no en los supuestos de actos nulos. De un contrato nulo no se pueden derivar obligaciones.

En base a todo lo anterior, en mi modesta opinión, considero que no se está actuando bajo el principio de jerarquía normativa, según el cual las normas de rango inferior no pueden contradecir ni vulnerar lo establecido en una norma de rango superior y urge llevar a cabo una revisión del Real Decreto 500/1990. Al Pleno le puede corresponder la imputación al ejercicio corriente de gastos que hayan sido económicamente meritados en el ejercicio anterior, sin perjuicio de que la Administración deba llevar a cabo la tramitación de un expediente de revisión de oficio para posteriormente declarar la nulidad de los actos de adjudicación o del propio contrato, siguiendo el procedimiento y los trámites correspondientes entre los que cuenta la intervención del Consejo de Estado u órgano similar. Una vez declarado nulo el contrato éste entrará en liquidación y, una vez llevada a cabo la correspondiente tasación de los daños y perjuicios sufridos por el contratista, se procederá a acordar la correspondiente indemnización.

Por lo que respecta a la cuantía del resarcimiento a abonar al contratista, deberá responder a los daños y perjuicios que haya sufrido y por tanto, no parece aceptable que la Administración asuma el contenido de la factura presentada por la empresa, sin cuestionarla. Será preciso que antes de realizar la liquidación de servicios prestados o los suministros entregados, se efectúe por los técnicos competentes la oportuna tasación de los costes.

Por último, quiero compartir dos documentos de los muchos que constituyen la doctrina sobre la contratación irregular, la revisión de oficio y el enriquecimiento injusto, que pueden reforzar la postura, acertada o no, que he puesto de manifiesto en este comentario. El primero es el Dictamen 1724/2011 del Consejo de Estado, cuyas conclusiones transcribo a continuación:

Pues bien, por mucho que la práctica y doctrina anterior a la introducción del artículo 35.1 en la legislación de contratos hubiese utilizado la vía de la responsabilidad extracontractual de la Administración para evitar un efecto antijurídico (la apropiación por la Administración de unos bienes o servicios sin el correspondiente abono de su precio), lo cierto es que en la actualidad, a partir de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, se ha instituido una vía precisa y adecuada para alcanzar prácticamente los mismos efectos, la del citado artículo 35.1, que claramente subsume la reclamación objeto del presente expediente en la responsabilidad contractual. Eso sí, para proceder a compensar conforme a lo específicamente regulado ahora en ese artículo 35, hay que decidir previamente si la adjudicación es o no nula de pleno derecho y para ello es necesario seguir el procedimiento específicamente previsto para ello en el ordenamiento.

Y es que la Administración no puede partir de que un acto es nulo como fundamento para remediar un daño por haber sido antijurídico sin que haya precedido previa declaración de tal nulidad, por lo que deberá tramitarse el correspondiente procedimiento de revisión de oficio del contrato.

Por tanto, con el artículo 35.1 de la Ley de Contratos lo que se produce es que las adjudicaciones realizadas prescindiendo totalmente del procedimiento de contratación son supuestos de nulidad de pleno derecho que deben dar lugar a la declaración de tal nulidad a través de los cauces que para ello tiene el ordenamiento (revisión de oficio) para poder procederse a aplicar las consecuencias -la compensación- que el mismo artículo 35 regula para cuando se produzca tal nulidad.

Ello no obstante, nada impide, por economía procesal, acumular la declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe estimarse y aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos (sin necesidad de invocar en abstracto el enriquecimiento injusto como principio general del derecho subsumible en un procedimiento de responsabilidad extracontractual) para tramitar simultáneamente el procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con la compensación por los trabajos realizados prevista en ese mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma.

El segundo, se trata de la Resolución nº 9484 de 10 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Navarra, de la que destaco el voto particular de uno de sus vocales por la fuerza de su denuncia:

“Debe evitarse frivolizar sobre la cuestión interpretando que si existiera causa de nulidad de pleno derecho en contratación, daría igual, porque el importe consignado en la factura correspondiente ha de pagarse de todos modos. La adopción de tal descabelladlo criterio constituiría, de hecho, una verdadera incitación a infringir la ley incurriendo sin temor alguno en alguna de las causas de nulidad (ausencia de crédito o de procedimiento) sobre la base absurda e ilegal, de entender que tales infracciones no pueden tener ninguna consecuencia práctica sobre las obligaciones de pago de la Administración.”