El TS ha dictado recientemente, en el marco del nuevo recurso de casación, tres interesantes sentencias a propósito de la válida constitución y correcto funcionamiento de los órganos colegiados administrativos, después de declarar en sendos autos la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Concretamente, la cuestión planteada se refería a la interpretación del art. 26.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPC) -hoy art. 17.2 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), que reproduce en esencia y por lo que aquí interesa a la cuestión planteada -, a efectos de determinar si incurrirían en un supuesto de nulidad de pleno derecho, al amparo del art. 62.1.e) de la LRJPAC -hoy art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP)-, aquellos actos administrativos emanados de órganos colegiados que actuando y adoptando sus acuerdos con el quorum legalmente exigido, no se hallan integrados por todos sus miembros, por el cese de alguno de ellos.
Se trata de las SSTS de 22 de noviembre de 2017 (rec. 159/2017), y de 18 de diciembre de 2017 (rec. 194/2017, y rec. 319/2017). En ellas se aborda la impugnación por la Junta de Andalucía de las SSTSJ de Andalucía (Sevilla) de 27 de octubre, 2 y 10 de noviembre de 2016, respectivamente, que estimaron los recursos promovidos por los Colegios Oficiales de Dentistas de Jaén, Almería y Córdoba contra unas resoluciones del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía de fecha 10 de junio de 2015, que imponían una serie de multas económicas a dichas Administraciones Corporativas por infracción del artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en la toma de decisiones y emisión de recomendaciones colectivas para imponer la elección de protésico dental por los dentistas, de forma restrictiva de la competencia.
Pero el TSJ de Andalucía no llegó a verificar en todos estos casos si las sanciones eran acordes con la norma de cobertura, sino que directamente estimó que concurría causa de nulidad al apreciar un vicio en la formación esencial del órgano colegiado – Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía- en el momento de dictar las resoluciones sancionadoras impugnadas. Hay que tener en cuenta que este órgano, según su normativa reguladora, se compone de tres miembros: una Presidencia (con voto de calidad), y dos Vocalías, Primera y Segunda. Y las resoluciones sancionadoras se impusieron por este órgano hallándose una vacante no cubierta de uno de sus miembros (Vocal que fue cesado en 2013, y no produciéndose el nombramiento del nuevo titular sino en julio de 2015): es decir, que el Consejo estaba formado, en el momento del dictado de esas resoluciones (junio de 2015), por solo dos de sus miembros, al encontrarse la tercera plaza vacante desde el cese de uno de sus vocales en 2013.
El TSJ de Andalucía, a la luz del art. 26.1 de la LRJPAC -que dispone que «Para la válida constitución del órgano, a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, se requerirá la presencia del Presidente y Secretario o en su caso, de quienes le sustituyan, y la de la mitad al menos, de sus miembros (…)» (y así también el art. 17.2 de la LRJSP)-, interpretó que al estar el órgano colegiado compuesto por tres miembros, la vacante de uno de ellos (sin nombramiento de otro titular o sustituto) le impedía actuar durante ese tiempo como tal órgano colegiado, ya que no podía considerarse que dicho órgano estuviera conformado según su composición, con un Presidente y dos Vocales. De modo que los acuerdos sancionadores dictados en estas circunstancias incurrían en nulidad radical al dictarse prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
En su interpretación, el TSJ de Andalucía entendió que una cosa es la válida constitución del órgano colegiado a efectos de la celebración de sesiones, deliberaciones y toma de acuerdos, y otra distinta sería la necesaria y previa composición en forma legal del órgano para ser considerado y actuar como tal órgano colegiado. Es decir, que el art. 26.1 de la LRJPAC (y art. 17.2 de la LRJSP) se refiere al necesario quórum asistencial mínimo para la válida constitución del órgano, pero éste por sí solo no es suficiente, sino que, para actuar como órgano colegiado, éste debe a su vez contar con la composición que le atribuye el número de sus miembros exigido legalmente. Según este razonamiento, el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía debe estar “compuesto” íntegramente por sus tres miembros (un Presidente y dos Vocales, los tres designados y en posesión de sus cargos) según establece su normativa reguladora, y sólo entonces, contando con ese presupuesto existencial, se aplicaría el quórum asistencial que refiere el art. 26.1 de la LRJPAC, y que admite que el órgano colegiado quede válidamente constituido y pueda deliberar y tomar acuerdos cuando están presentes el Presidentes y la mitad de sus miembros (en el mismo sentido, según el art. 13.4 de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, el Consejo queda válidamente constituido «cuando estén presentes dos de sus miembros, siendo uno de ellos la persona titular de la Presidencia o quien deba sustituirla, así como la persona que ejerza la secretaría»).
El TS, en casación, rechaza esta interpretación del TSJ de Andalucía. Argumenta el TS que ello supondría acoger una diferenciación que no contempla la ley: de un lado, la composición previa del órgano colegiado con sus tres miembros (integridad), y de otro lado, la válida constitución y actuación del órgano colegiado a los efectos de las sesiones (suficiencia de la presencia del Presidente y uno de los Vocales). El art. 26.1 de la LRJPAC (y art. 17.2 de la LRJSP) no distingue entre la “composición” y la “constitución” de estos órganos y sí que establece la regla general para la válida “constitución” y funcionamiento de los mismos para (entre otros) la “toma de acuerdos”: presencia del Presidente y el Secretario y la de la mitad, al menos, de sus miembros.
Por ello, dice el TS, establecer un presupuesto esencial (la «composición» del órgano colegiado o exigencia necesaria del número de miembros legalmente previsto) y diferenciarlo del funcionamiento (la “constitución” a efectos de sesiones, deliberaciones y adopción de acuerdos) de estos órganos carece de apoyo en dicho precepto.
El Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía, habiendo sido creado, por Ley autonómica, e iniciado su funcionamiento, no deja de ser tal órgano colegiado por el hecho de que se produzca la vacante por cese en una Vocalía durante el tiempo que media hasta el nuevo nombramiento de un Vocal. Ello, claro está, siempre que se ajuste su actuación a la regulación señalada.
De otro lado, recuerda el TS que si bien la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 establecía como quórum mínimo para la válida constitución de los órganos colegiados la asistencia en todo caso de “un número no inferior a tres” (art. 11.Dos), esta regla sin embargo no se incorporó al art. 26.1 de la LRJPAC (ni al art. 17.2 de la LRJSP), que no establece un número mínimo para el funcionamiento de los órganos colegiados, siendo por tanto el criterio de aplicación a los efectos del quórum imprescindible el de la presencia de al menos la mitad de los miembros. Hagamos aquí una brevísima digresión, y es que, sin embargo, en el ámbito local (órganos colegiados de gobierno de las entidades locales), el aforismo “duo non faciunt collegium” no nos resulta extraño: recordemos, por ejemplo, el art. 46.2.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), que establece que «el Pleno se constituye válidamente con la asistencia de un tercio del mínimo legal de miembros del mismo, que nunca podrá ser inferior a tres», aunque tiene su excepción en los municipios de hasta 100 residentes, que no funcionen en régimen de Concejo Abierto, en los que «el Pleno se constituirá válidamente con la asistencia del número legal de miembros del mismo, que nunca deberá ser inferior a dos».
Concluyendo, el TS destaca que de la normativa que regula el régimen jurídico de los órganos colegiados se desprende que la celebración de las sesiones y deliberación de los asuntos de su competencia, requiere que estén válidamente constituidos según la regla del art. 26.1 de la LRJPAC (y art. 17.2 de la LRJSP), lo que implica la asistencia (presencial o a distancia, en el art. 17.1 de la LRJSP) del Presidente y el Secretario, o quienes le suplan, y la comparecencia de al menos la mitad de los miembros que lo componen. Por ello, la interpretación del TSJ de Andalucía se estima errónea, dado que establece un requisito para el correcto funcionamiento del órgano colegiado sancionador que no se desprende de las normas legales vigentes, razón por la que estima los recursos y casa las sentencias de instancia, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento anterior a dictar las mismas para su dictado con arreglo al criterio señalado.
