Libre acceso a información y derecho de acceso a procedimientos en curso y terminados (I)

Ha quedado aprobada definitivamente, en ausencia de alegaciones, la Ordenanza sobre transparencia y libre acceso a la información del Ayuntamiento de Zaragoza, una de las primeras, si no la primera, iniciativa normativa local en esta materia. Sobre ella volveré en un posterior comentario. Es muestra de cómo empieza a alcanzar al Gobierno local un principio que, como el de transparencia, ha emergido en los últimos años como uno de los más relevantes vinculados a la modernización administrativa y a la mejora de la calidad democrática, la participación ciudadana y los procedimientos de control de nuestras instituciones. De la tradicional perspectiva de la organización administrativa, con la regulación del régimen de publicidad de los órganos colegiados, y del derecho de acceso a archivos y registros, regulado restrictivamente en la legislación de régimen jurídico de las administraciones públicas hasta la reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, libre acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTAI), se está pasando a un entorno novedoso, en el que la transparencia de las instituciones públicas y algunas personas o entidades que se relacionan con ellas (y no sólo de la Administración pública como pudiera en un principio creerse), reutilización de la información, el control social de la administración y el buen gobierno se ubican en primer plano.

Limitándonos a las más relevantes referencias de ámbito europeo no pueden dejar de mencionarse las normas emanadas de las Unión Europea, por un lado, y del Consejo de Europa, por otro. La Unión Europea reguló el acceso público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión Europea mediante el Reglamento 1049/2001, de 30 de mayo de 2001, cuya revisión, en curso, por cierto, parece estar atravesando dificultades atendiendo a la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de junio de 2013, sobre el punto muerto en la revisión del Reglamento (CE) 1049/2001 [2013/2637(RSP)]. El Reglamento desarrolla fundamentalmente el acceso mediante solicitud, delimitando el ámbito documental accesible mediante un amplia regulación de las excepciones de acceso, previendo el silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta e imponiendo ciertas reglas sobre publicidad, bien es cierto que de alcance notablemente limitado, pues “las instituciones permitirán el acceso directo del público a los documentos, en la medida de lo posible” (art. 12.1 Reglamento), “se debería facilitar el acceso directo a los documentos legislativos” (art. 12.2 Reglamento), “siempre que sea posible, se debería facilitar el acceso directo a otros documentos, en particular los relativos a la elaboración de políticas o estrategias” (art. 12.3 Reglamento). En cualquier caso, el Reglamento incluye entre los supuestos en que deberá denegarse el acceso a un documento aquellos en que la divulgación suponga un perjuicio para la protección de la intimidad e integridad de la persona, en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales [art. 4.1.b) Reglamento].

Por su parte, el Consejo de Europa promovió el Convenio sobre el acceso a los documentos públicos, de 18 de junio de 2009 (en adelante se cita como Convenio), aún no ratificado por España, en el cual, sin perjuicio alguno de las leyes y regulaciones propias de cada Estado y de los tratados internacionales que reconocen un derecho más amplio de acceso a los documentos públicos (art. 1.1 Convenio), se establecen unas reglas mínimas de garantías de acceso a documentos públicos, que tienen presentes las normas sobre protección de datos personales, y se centran en el acceso bajo petición, limitándose a prever la publicidad activa por propia iniciativa de las autoridades públicas y cuando sea conveniente, para promover la transparencia y la eficacia de la administración y para fomentar la participación informada del público en materias de interés general (art. 10 Convenio). Conviene advertir, por lo demás, que el Convenio también prevé el efecto denegatorio del silencio ante las solicitudes de acceso, por cuanto, aun cuando no lo establece al regular la tramitación de las solicitudes de acceso, que concretarán las normas nacionales, así se desprende de la regulación del procedimiento de reclamación, conforme a la cual “un solicitante que pida un documento oficial y cuyo acceso le ha sido denegado expresamente o implícitamente, parcialmente o por completo, tendrá acceso a un procedimiento de reclamación antes de la apelación ante un tribunal u otra institución independiente e imparcial establecida por la ley” (art. 8.1 Convenio).

La LTAI, a la que he dedicado algunos comentarios anteriores en este blog, incorporó lo anterior a nuestro ordenamiento alterando sustancialmente el régimen del derecho de acceso a archivos y registros administrativos vigente anteriormente. Hasta la reciente LTAI, la fundamental normativa de referencia respecto del acceso a archivos y registros ha venido siendo, sobre la base de lo establecido en el artículo 105.b) de la Constitución, la prevista en los artículos 35.h) y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (en lo sucesivo LAP), ambos modificados por la LTAI hasta el punto de incorporar hoy día una mera remisión a la misma, manteniendo en todo caso la regulación del acceso a los expedientes relativos a procedimientos en curso limitado a los interesados [art. 35.a) LAP]. Resulta de interés analizar la regulación ya derogada, útil como contraste hermeneútico con la resultante de la nueva LTAI. El art. 35.h) establecía el derecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las administraciones públicas, “al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes”, dedicándose el art. 37 a la regulación de dicho derecho de acceso en términos restrictivos, desde la perspectiva de la transparencia administrativa, que fueron criticados doctrinalmente por ello.

Ciertamente, el análisis del régimen resultante ponía de manifiesto su ánimo restrictivo tanto desde una perspectiva subjetiva como objetiva. Así, aun cuando inicialmente se atribuía el derecho de acceso genéricamente a los ciudadanos (al respecto, por todas, vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999, Arz. 3246/1999), que eran los titulares del derecho de acceso, cuando los documentos contuviesen datos referentes a la intimidad de las personas eran sólo éstas las que podían acceder, mientras que en los casos en que los documentos tenían carácter nominativo sin incluir otros datos relativos a la intimidad, salvo que fuesen de carácter sancionador o disciplinario, podían acceder sus titulares y quienes acreditasen un interés legítimo y directo. Sólo esta primera perspectiva implicaba ya un notable alejamiento de lo habitual en las normas de transparencia. Por ejemplo, véanse para constatarlo los arts. 4.1 del Convenio del Consejo de Europa, que prevé que “un solicitante no podrá ser obligado a dar sus razones para tener acceso a un documento oficial” o 12 de la LTAI, que atribuye el derecho de acceso, desbordando también los mínimos constitucionales, a “todas las personas”, sin exclusión alguna.

Pero también desde el punto de vista objetivo el derecho de acceso regulado el art. 37 LAP resultaba notablemente restrictivo. En primer lugar, porque partía de una regla general conforme a la cual el acceso podía ser denegado cuando prevaleciesen razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo dispusiese una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada (art. 37.4 LAP). Pero además, por si tal regla fuera poco, se excluían muchos otros documentos, dejando al margen del acceso en coherencia con el antes aludido artículo 35.a) LAP todos los obrantes en procedimientos no terminados (aunque se tratase de documentos perfectamente identificables y ya concluidos), como ocurre, de forma criticable en mi opinión, con los que contienen información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo (reflejo de los actos políticos o de gobierno) o, de forma más acorde con la normativa de transparencia, con los que contienen información sobre la defensa nacional o la seguridad del Estado, los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando o los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial, los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria (art. 37.5 LAP). Por lo demás, la LAP se configuraba en esta materia como ley básica general, que excluía de su ámbito, remitiendo a sus disposiciones específicas, el acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas, el acceso a documentos y expedientes que contuviesen datos sanitarios personales de los pacientes, los archivos regulados por la legislación del régimen electoral, los archivos que sirviesen a fines exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública, el Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes y los registros de carácter público cuyo uso estuviese regulado por una Ley, el acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostentasen la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación Local y la consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos (que se regía, y se rige, especialmente, por los arts. 23 a 32 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre).

Pues bien, como decía, la disposición final primera de la LTAI ha dado nueva redacción a los citados artículos 35.h) y 37 LAP. El primero, se limita a establecer el derecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las administraciones públicas, “al acceso a la información pública, archivos y registros”, mientras que el segundo preve únicamente que “los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno y demás leyes que resulten de aplicación” remitiendo íntegramente la cuestión, de este modo, a la misma. Ciertamente, tan relevante modificación, unida al nuevo régimen jurídico del acceso a la información pública surgido de la aprobación del tan repetido Proyecto de Ley, altera muy sustancialmente el contexto normativo en el que habrán de desenvolverse las normas autonómicas y las ordenanzas municipales en la materia, que resulta mucho más favorable a sus avanzadas determinaciones sobre publicidad activa y libre acceso a la información pública. Pero el artículo 35.a) LAP, no modificado por la LTAI, mantiene entre los derechos de los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, el derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y el derecho a obtener copias de documentos contenidos en ellos.

Surge así el problema, que no ha sido ajeno a la doctrina, del libre acceso a la documentación obrante en procedimientos no terminados. Sobre él volveré en mi siguiente comentario.