La previsión específica de la acción de repetición por daños, en la nueva Ley de Contratos

Sobre la redacción del antiguo –aunque vigente hasta el próximo 9 de marzo- artículo 214.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la novísima y homónima Ley 9/2017, de 8 de noviembre, ha introducido, en su artículo 196.2, una previsión, clarificadora, aunque no imprescindible, para facultar a la Administración a repetir contra el redactor del proyecto de obras viciado que indujo a fallo de ejecución causante de daños a terceros.

La aún vigente regulación que, con antecedentes claros en la Ley de Expropiación Forzosa y en el Reglamento General de Contratación de 1975, dispone, como una de las dos excepciones a la regla que obliga al contratista a indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de la ejecución del contrato, que «también será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación». El nuevo texto, suprime por una parte la expresión «elaborado por ella misma» y, por otra, incorpora la salvedad «sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del proyecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 315».

En suma, la nueva ley, queriendo subsanar una laguna, ya no se limita a prever los fallos de proyectos de obra confeccionados dentro de sus dependencias por su personal técnico, sino que incluye, en la traslación de responsabilidad a la Administración, los encargados a terceros. Este supuesto de responsabilidad, como ha destacado tiempo atrás la doctrina, supone la concurrencia de contratos sobre una misma operación finalista: la Administración que quiere construir una infraestructura, adjudica el típico contrato de servicios –dogmáticamente estudiado por Eva Menéndez Sebastián- para la redacción de un proyecto que, en una suerte de intermediación, le pasa a otro contratista, ganador de la licitación de un contrato de obras. Sin duda, la responsabilidad que estas empresas o técnicos asumen negocialmente con la Administración, es de carácter contractual. Pero si aparece un tercero dañado al final del recorrido, éste instará una acción de naturaleza extracontractual; bien, civil, si la esgrime frente al contratista; bien de responsabilidad patrimonial administrativa si la dirige contra la entidad contratante, dentro del juego facultativo que posibilita el artículo 214.3 de la norma de 2011, mantenido sin cambios en el 196.3 de la nueva Ley y que no ha dejado de crear disfunciones cuando son varios los lesionados por el mismo hecho y optan por estrategias de defensa disímiles.

Curiosamente, la Ley contractual, ni antes ni ahora, se refiere expresamente a la acción de repetición frente a sus funcionarios técnicos que, con dolo, culpa o negligencia grave, confeccionan un proyecto viciado o errático, por lo que hay que entender que se estará a la regla general del artículo 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre; igual que en el caso de cualquier otro empleado público; máxime, cuando dicha Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, ya aclara en su artículo 32.9, que «se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común (…) para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca (…) la Ley de Contratos del Sector Público». Responsabilidad, por cierto, plena y no limitada como en el caso de que el proyecto lo hubiera elaborado un contratista de servicios.

La Ley 9/2017 parte, con el nuevo añadido, de que la Administración ya ha asumido el error en el proyecto entregado al contratista de obras –y su relación causal con el daño- y, en consecuencia, ha pagado a los terceros sufrientes de la equivocación. Y ahí aparece el manido «sin perjuicio» y, lo que podría resultar preocupante, la aparente discrecionalidad que una interpretación literal otorga a «la posibilidad de repetir contra el redactor». El verbo poder, en su forma futura «podrá» y en sus familiares, como «posible» o «posibilidad», han dado mucha guerra exegética al Derecho Público. Lo de siempre: ¿podrá significa estar facultado o se refiere a un ejercicio puramente facultativo? Aquí, colijo, una recta interpretación, llevaría a entender que la posibilidad de ejercitar una acción de regreso se vincula al supuesto en el que se ha acreditado el vicio y éste procedía de un proyecto elaborado externamente. Pero no descarto – ¡hay tantas Administraciones! – que algún redactor se vaya de rositas (totalmente, ya que la responsabilidad del nuevo 315 in fine sigue siendo limitada al 50% del importe de daños y perjuicios y hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado), en una dejación o dejadez de funciones administrativas, amparada en una mala o interesada interpretación del término «posibilidad».

El asunto me recuerda, inevitablemente, a la reforma que, en 1999 se operó en la Ley 30/1992, para que quedara claro que la acción de repetición frente a las autoridades y demás personal que con dolo, culpa o negligencia grave habían provocado el daño, era obligatoria y no discrecional. Algo que ahora reafirma y detalla el citado artículo 36.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre. Pues bien, cuando, tras numerosas llamadas de atención de la doctrina, que conozco bien, el legislador orgánico se atrevió a desterrar la responsabilidad civil directa de jueces y magistrados para instaurar en el Poder Judicial el mismo régimen de responsabilidad administrativa «sin que, en ningún caso, puedan los perjudicados dirigirse directamente contra aquéllos», con eventual acción de regreso, los Padres de la Patria se quedaron en la redacción original de la Ley 30/1992, dejando la duda de si «una vez satisfecha la indemnización al perjudicado», el que la Administración «podrá exigir, por vía administrativa» el reembolso de lo pagado, significa liberalidad en la decisión. También aquí, esta desafortunada redacción del nuevo artículo 296.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, traída por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debe ponerse en relación con la determinación judicial o administrativa –por el Consejo General del Poder Judicial- de la existencia de dolo, culpa o negligencia grave.

Pero las palabras nunca son irrelevantes y aún menos, inocuas.