Inactividad y Silencio. Peticiones a Instancia del Interesado. STS de 28 de Febrero de 2007

La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero 2007 (en el mismo sentido la STS de 29 de Mayo de 2007), considera que la petición de abono de intereses en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, no genera el silencio positivo, pues no inicia un procedimiento a solicitud del interesado, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la administración, sujeto, por tanto, a sus propias normas, pues la Ley 30/92, no se refiere a peticiones o reclamaciones, sino a procedimientos a instancia del interesado. Lo que significa que no cualquier petición del administrado debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992. Entendido así el régimen de silencio positivo, la petición que se realice a la administración ha de tener entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. La Sentencia tiene voto particular.

La entidad …, interpuso recurso contencioso administrativo contra la inejecución por parte del Ministerio de … del acto firme de reconocimiento de derecho a percibir la cantidad de …, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 25 de octubre de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: “…debemos declarar y declaramos la disconformidad a Derecho de dicha inejecución y, en su virtud, declaramos la procedencia de que, en ejecución del acto administrativo firme, ganado en virtud de la concurrencia de silencio administrativo…”

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y declaró que procedía abonar a la empresa recurrente la cantidad de …, incrementada con los intereses que procedan, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "TERCERO.- …acudir al amparo judicial frente a la inactividad de la Administración cuando se niega a dar cumplimiento a los actos firmes procedentes de ellas misma, en cuanto resultan favorables para los intereses de quien efectúa la reclamación, únicamente puede tener por objeto un ámbito de discusión ceñido a determinadas cuestiones que dejen intangible el contenido y sentido propio del acto firme, ya que carecería de sentido que la Administración pudiera pretender desconocer tales efectos cuando proviene de ella misma la declaración o el silencio que los otorga o reconoce. En tal sentido, cabe afirmar que la única oposición que puede suscitar la Administración para impedir la ejecución de sus propios actos es la consistente en que ya han sido ejecutados o que, aún estando pendientes de ejecución, circunstancias sobrevenidas de orden legal o material hacen imposible dicha ejecución, objeción ésta que, de prosperar, podría alterar la identidad de la prestación a que la ejecución la obliga, pero no hacerla desaparecer en su totalidad. Además de lo anterior, es conceptualmente posible esgrimir, frente a la existencia de un acto tácito favorable, razones encaminadas a acreditar que no se ha producido el silencio administrativo o que el sentido legal asignado a la falta de respuesta no es favorable, sino desestimatorio. A tal respecto, sería factible invocar la falta de transcurso del plazo legal de tres meses, ante la ausencia de norma legal especial (artículo 43.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su redacción dada por la Ley 4/1999 -LRJyPAC-); o el carácter negativo o desestimatorio de la solicitud (artículo 43.2 de la Ley citada, bien por estar excluida de la regla general de la estimación en dicho precepto, bien por previsión específica contraria). Lo que evidentemente no es posible es enjuiciar la legalidad intrínseca del acto presunto estimatorio como si hubiera cristalizado en una resolución expresa, esto es, analizar si pudo obtenerse por silencio lo que no habría sido posible recibir en una resolución explícita. QUINTO.- Sentado lo anterior, es preciso sistematizar los motivos de oposición que esgrime la contestación a la demanda frente a la procedencia de la pretensión actora: a) en primer lugar, que contra lo sostenido de adverso, no hay silencio positivo porque se ha dictado, por dos veces, una resolución expresa en la que se acuerda la inadmisión de la solicitud; b) en segundo término, que no estamos en presencia de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, ya que se trata de una petición de pago incardinada en el seno de los procedimientos contractuales, en los que la regla general es la del silencio negativo; c) además de lo anterior, se señala la improcedencia de ejecutar el supuesto acto firme (artículo 29.2 de la LJCA), puesto que la firmeza exigiría el transcurso de los plazos de impugnación legalmente previstos, de seis meses, siendo así que el requerimiento o solicitud para la ejecución y la posterior interposición del recurso judicial son anteriores al agotamiento de dicho plazo, por lo que, en puridad de conceptos, no cabría hablar de un acto administrativo firme; y d) … Es preciso significar, con todo el respeto que merece la representación procesal del Estado, que en su contestación a la demanda late una concepción de la institución que nos ocupa, la del silencio administrativo, que no se corresponde con el amplio alcance que pretende dársele en la Ley 30/92, esencialmente desde la reforma de esta materia llevada a cabo mediante Ley 4/99, argumentación en la que subyace la antigua y supuesta excusa conforme a la cual la Administración tiene derecho a optar por resolver las solicitudes que le sean dirigidas por los administrados de manera expresa o despachar la cuestión haciendo uso de la figura del silencio administrativo. Sin embargo, no sólo la Ley atribuye ampliamente efectos favorables al silencio, en el artículo 43, sino que esa amplitud es la consecuencia de que a la Administración se le impone legalmente el deber de resolver, que no es una pía y estéril recomendación legal, sino una estricta obligación jurídica cuyo incumplimiento lleva aparejado, además, otras infracciones no menos transcendentales, como la del deber de motivar los actos, que lógicamente brilla por su ausencia cuando se da la callada por respuesta, así como el de notificarlos en su debida forma, con expresión de los recursos procedentes, plazo de interposición y órgano al que deben ir dirigidos. SEXTO.- Al respecto del razonamiento vertido en la contestación a la demanda en relación la comunicación u oficio acordada por el Secretario General de la Dirección General de Carreteras, por virtud de la cual se considera que la UTE solicitante carece de legitimación (…) el oficio del Secretario General no puede ser considerado como una resolución, por carecer de los elementos esenciales que la configuran, por lo que ni pudo ser recurrida jurisdiccionalmente, conforme a lo que hemos expuesto, ni poseía virtualidad para cercenar la producción del silencio positivo, esto es, para suspender el plazo cuyo agotamiento determina legalmente la producción de dicho efecto. SEPTIMO.- Tampoco puede ser compartida la alegación vertida en el escrito de contestación a la demanda en la que se señala que estamos ante un procedimiento no iniciado a instancia del interesado. En primer término, porque el momento inicial del procedimiento es el de la solicitud o petición, a cargo del interesado, a que nos hemos referido; en segundo lugar, porque no cabe integrar la citada petición en el seno de los procedimientos contractuales a los que se refiere la contestación a la demanda, pues aunque el crédito tenga su origen en una prestación de origen contractual, cobra autonomía respecto de su procedencia, ya que lo interesado es el pago de una cantidad que se supone debida por la Administración; además, porque en la configuración legal, se equiparan los procedimientos iniciados por los interesados con los que sean susceptibles de producir efectos favorables para los interesados (artículo 43.1 de la Ley 30/92); y, finalmente, porque no existe regla alguna que consagre el silencio negativo para las peticiones de esta clase, pues ni el artículo 43.2 de la citada Ley, ni el Anexo II de la disposición adicional vigesimonovena de la Ley 14/2000, dictada en cumplimiento de lo establecido a su vez en la disposición adicional primera, apartado 2, de la Ley 4/1999, ni el Anexo 2 del artículo 69 de la Ley 24/2001 de 27-12- 2001, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que complementa el Anexo citado precedentemente, a los que hay que acudir para examinar la relación de los procedimientos en que el silencio debe reputarse negativo, incluye un caso como el que nos ocupa, siendo de añadir que el argumento final de este razonamiento jurídico en virtud del cual bastaría con solicitar la reclamación de una cantidad no debida o desorbitada para que naciera el silencio positivo no resulta convincente como argumento jurídico, pues lo cierto es que tal razonamiento parece partir de la imposibilidad legal o material de resolver expresamente la petición, cuya sola presentación no basta, evidentemente, para configurar el derecho pretendido, sino que se hace preciso que además transcurra el plazo legal sin resolver, sin perjuicio de que siempre queda en manos de la Administración enfrentar al reconocimiento del derecho obtenido la revisión de oficio o la impugnación jurisdiccional, previa declaración de lesividad del acto, iniciativa que en este caso tampoco consta se haya emprendido…"

En el motivo único de casación, el Abogado del Estado tras hacer un resumen de las argumentaciones de la sentencia recurrida, plantea las siguientes cuestiones: a) la no existencia de acto tácito; b) que cuando se interpuso el recurso contencioso administrativo no existía acto firme que ejecutar; c) que el título, además, no era valido porque el silencio no era positivo; d) que el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción, está concebido para el caso de que la Administración no ejecute sus actos firmes, y el acto que el recurrente supuso dictado el 27 de mayo, como acto presunto, no podía adquirir firmeza hasta el 27 de noviembre posterior, fecha en que expiraría el plazo para su eventual recurso por cualquier interesado legítimo a la luz del artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción…

En atención a que el Abogado del Estado… denuncia en el único motivo de casación, cuatro infracciones distintas e independientes …es obligado analizar cada una de ellas por separado: La primera de las infracciones denunciadas, la relativa a la no existencia de silencio ni por tanto de acto presunto tácito, en atención a que la Administración había actuado, es procedente rechazarla, … porque esa comunicación de 22 de marzo, no aparece notificada a las partes interesadas, y por tanto, por esa razón de falta de notificación, y por tanto de conocimiento de parte del interesado, no se puede tener como actuación de la Administración que impida el transcurso del plazo a los efectos de constituir o no la petición del interesado un acto presunto, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, sentencia de 6 de febrero de 2007, que recoge doctrina de las anteriores de 10 de agosto de 1999, 28 de noviembre de 2001 y 10 de diciembre de 2001, que, entre otros, en materia de caducidad exige que se notifique al interesado la resolución de la Administración a fin de que la misma pueda tener eficacia para interrumpir el cómputo del plazo establecido para la caducidad. La segunda cuestión, la relativa a si el recurso fue o no prematuro …es procedente también rechazarla, al no apreciarse que concurran las infracciones denunciadas (…) en sentencia de 20 de junio de 2005 ha desestimado una petición similar, sobre la aplicación de lo dispuesto en el articulo 46 citado a los procedimientos que se inicien a virtud de peticiones para las que se estime se han producido el silencio positivo … para rechazar la alegación de que el recurso era prematuro, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 46 citado, declara, entre otros, que incluso se puede aceptar la derogación tácita de ese artículo 46, en cuanto no resulte compatible con lo que respecto al silencio ha establecido la Ley 30/92 , con las modificaciones introducidas por la Ley 4/99  (…) no se puede entender aplicable al supuesto de autos la exigencia del transcurso de seis meses a que se refiere el artículo 46 citado, pues en el supuesto de autos no hay terceros interesados…

La tercera de las infracciones … es la relativa a la no existencia del silencio positivo, manteniendo la sentencia recurrida, que si que existía en el caso de autos tal silencio positivo, en base sustancialmente, a que la petición de abono de intereses se ha de estimar como una solicitud o petición del interesado, que no se puede estimar integrada en el seno de los procedimientos contractuales y a que no existe norma alguna que consagre el silencio negativo a esta clase de peticiones, y por el contrario el Abogado del Estado entiende que es una petición que se inserta en el procedimiento contractual, que fue iniciado de oficio y no a solicitud del interesado, y que por ello el silencio se ha de estimar como negativo. Para analizar y resolver tal cuestión, es obligado acudir a las normas que regulan, en nuestro ordenamiento el silencio, esto es, los artículos 43 y 44 de la Ley 30/92, en su redacción tras la Ley 4/99 (…) la primera cuestión a valorar es, la relativa a si el procedimiento de autos se inició o no a solicitud del interesado. A lo anterior conviene agregar que el contrato de obras, en las distintas normas que se han sucedido y lo han regulado establecen entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas (…) regulando la Disposición Transitoria Sexta del Real Decreto Legislativo 2/2000, los efectos de la falta de pago por la Administración, y de otra, que esta Sala del Tribunal Supremo, completando la regulación establecida y resolviendo los casos puntuales que, en la relación contratista-Administración, han ido surgiendo, ha declarado entre otras; a) que el contratista tiene derecho a intereses tras la recepción de las obras por la Administración a pesar de que no se hubiese documentado el acta de recepción provisional, que exige el artículo 172 citado, aplicando la doctrina de que hubo en el caso enjuiciado recepción tácita, sentencia de 13 de febrero de 2007; b) que el contratista tiene derecho al abono del importe de las obras y del beneficio industrial, a pesar de que se trataba de obras fuera del contrato y no previstas por tanto en el mismo, cuando la Administración las conoció y aceptó, sentencia de 22 de octubre de 1997 y de 11 de mayo de 2004; y c) que cuando se trata de obras realizadas fuera del contrato, aunque a consecuencia del mismo, los intereses a que el contratista tiene derecho y la Administración está obligada a abonar, no se producen desde la fecha de la realización de las obras ni de su recepción, y sí, desde el momento, en que la Administración podía hacer el pago, esto es, después de tramitar el expediente de autorización de las obras, de autorización del gasto y de convalidación de las mismas, sentencias de 11 de mayo de 2004 y de 2 de julio de 2004 (…) tratándose como se trata aquí, de una petición de abono de intereses, respecto al importe de la obra realizada por el contratista, en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, obligadas, tras la construcción de la variante de la carretera …, se ha de estimar que esa petición no genera el silencio positivo, a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/92, pues esa petición no inicia procedimiento a solicitud del interesado, ya que es una petición inserta en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración, y que está sujeto por tanto a sus propias normas, y no obsta ello el que fuese el interesado el que solicitara los intereses, pues la Ley, artículo 43, no se refiere a peticiones o reclamaciones a instancia del interesado y sí a procedimientos iniciados a instancia del interesado, y en el caso de autos, el procedimiento estaba ya iniciado de oficio, y es, en ese procedimiento en el que se formula la petición o reclamación… La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a "un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC). La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA)… La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición … El artículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos… Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999, es aun mas patente después de esta Ley… Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC , y tras esa previsión se publican varios RRDD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado (…) que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio. Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999 … El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados… Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren. La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento", ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija… El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras… Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencia del silencio para el administrado, según el articulo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes (…) Por todo lo que procede estimar el motivo de casación, en relación con la infracción denunciada del articulo 43 de la Ley 30/92 , ya que, como se ha señalado, en el caso de autos, no era aplicable el tal precepto y no se había podido, por tanto, producir el silencio positivo.

La estimación del anterior motivo de casación, obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a resolver la cuestión en los términos en que aparece planteada.

Se formula en esta Sentencia un Voto Particular: Primero.- (…) conviene destacar que la finalidad de la ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella, esto es ante cualquier petición, sino la de impedir que los derechos de los particulares se vacíen de contenido. Esta matización permite deducir que estos derechos han de ser, al menos … preexistentes… También… el efecto del silencio positivo es la obtención del derecho, sin que pueda ser desconocido por la Administración posteriormente… Cuarto.- …la modificación por la Ley de 4 de enero de 1999 generaliza el carácter positivo del silencio al disponer el artículo 43.2 que … y en el apartado 3 sostiene que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento… Quinto.- Pues bien, discrepamos de la sentencia en tanto considera que, ante una petición de intereses respecto al importe de la obra realizada por el contratista en relación con obras no inicialmente previstas en el contrato y que resultaron necesarias, el silencio ha de ser desestimatorio, pues el procedimiento inicial, el de la adjudicación del contrato, se inició de oficio… Pues bien el hecho de que la Disposición Adicional 3ª de la ley 30/1992, mande adecuar los procedimientos a la nueva ley en materia de silencio, no implica que el silencio sólo se produzca en los procedimientos formalizados, que se reducen en un numero importantísimo, sino la mera aplicación del principio de jerarquía normativa consagrado en el articulo 9.3 de nuestra Constitución y 62.2 de la ley 30/1992 . La interpretación que hace la sentencia deja fuera de la técnica del silencio positivo o negativo a la mayor parte de las solicitudes dirigidas a la Administración, que por no tener un procedimiento formalizado se rigen precisamente por el común de dicha ley 30/1992 . El negativo no se podría aplicar , pues lo impide el mandamiento expreso del articulo 43.2 antes citado… El positivo, tampoco podría producirse, según la sentencia, en el caso de que el derecho que se pretende hacer valer no estuviera formalizado en un procedimiento expreso, regulado normativamente. (…) esa intención del legislador de luchar contra la inactividad, no sería efectiva en los casos en que no existe un procedimiento formalizado. Sexto.- Por otra parte no compartimos la tesis de la sentencia, en cuanto niega autonomía a la reclamación de intereses … Séptimo.- Por todo ello … considero que el recurso de casación debiera haber sido desestimado.