Son cinco las cuestiones abordadas en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de marzo de 2010, asunto Muller, sobre las cuales, a mi juicio, debe centrarse la atención. La primera es el análisis del carácter oneroso del contrato, resultante de que el poder adjudicador reciba una prestación a cambio de una contraprestación. El tema ya se trató en la Sentencia Scala, pero ahora afirma el Tribunal que «este beneficio económico está claramente acreditado cuando se dispone que el poder adjudicador asumirá la propiedad de las obras objeto del contrato«, así como «si se establece que el poder adjudicador dispondrá de un título jurídico que le asegurará la disponibilidad de las obras objeto del contrato, a los efectos de su afectación pública» u obtiene «ventajas económicas… en un futuro del uso o de la cesión de la obra por el hecho de haber participado económicamente en su realización o por los riesgos que asume en el supuesto de un revés económico de la obra». Ahora bien, «el mero ejercicio de competencias normativas en materia urbanística, con la finalidad de satisfacer el interés general, no tiene por objeto ni recibir prestaciones contractuales ni satisfacer el beneficio económico directo del poder adjudicador». Desde la perspectiva urbanística, por tanto, la mera aprobación del planeamiento no resulta determinante para afirmar, en ese momento, la existencia de relación contractual. Será precisa la obra, la decisión de gestión, la adopción de decisiones de ejecución del planeamiento que comporten, sí en ese estadio, la concurrencia de un contrato oneroso.
La segunda cuestión, también con incidencia directa sobre la práctica urbanística, gira en torno a la obligación del adjudicatario de ejecutar o hacer ejecutar las obras que constituyen su objeto. Resulta irrelevante a juicio del Tribunal que el adjudicatario ejecute las obras con medios propios o recurriendo a subcontratistas, tal y como específicamente se afirmó en la Sentencia Scala, que se cita. Así pues, habrá contrato en el sentido de la Directiva, siempre que el adjudicatario asuma directa o indirectamente la obligación de realizar las obras objeto del contrato y que se trate de una obligación exigible judicialmente de conformidad con el derecho interno. De este modo, a nadie escapa que también esta exigencia se cumple en relación con el urbanismo. Hay contrato, pues, y es oneroso.
En tercer lugar, el Tribunal de Justicia analiza cuando nos hallamos ante una «obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador«. Para el Tribunal «el mero hecho de que un poder público, en el ejercicio de sus competencias en materia de normativa urbanística, estudie algunos planes de construcción que le hayan sido presentados o adopte una decisión en el ejercicio de competencias en esta materia no cumple con la exigencia relativa a las necesidades especificadas por el poder adjudicador». La concurrencia de tal circunstancia exige, en palabras del propio Tribunal, que el poder adjudicador «haya adoptado medidas tendentes a definir las características de la obra o, cuando menos, a ejercer una influencia determinante en su proyecto». Pues bien, independientemente de aquellos supuestos en que es la administración la que directamente redacta el proyecto de urbanización, la «influencia determinante» de la administración sobre el mismo es innegable, dado que debe ser aprobado por ella. Consecuentemente, hay contrato, es oneroso y la obra responde a las necesidades especificadas por el poder adjudicador a través, en el caso español, del proyecto de urbanización.
Llegamos así a la cuarta cuestión, la existencia o no de excepción licitatoria a favor de la propiedad del suelo. Afirma a este respecto el Tribunal, matizando aparentemente pronunciamientos anteriores como los de los casos Scala y Auroux, que «para que un poder adjudicador pueda transferir a su cocontratante el derecho a explotar una obra…, es preciso que este poder adjudicador pueda disponer de su explotación». Pues bien, precisa el Tribunal que «normalmente, esto no ocurre cuando el derecho de explotación deriva únicamente del derecho de propiedad del operador afectado» y que «el propietario de un terreno tiene derecho a explotarlo respetando la normativa aplicable», de manera que «mientras un operador disfrute del derecho a explotar el terreno del que es propietario, queda excluida, en principio, cualquier posible concesión de dicha explotación por parte de los poderes públicos». Con este argumento niega el Tribunal la existencia de concesión de obra, dado que vincula la explotación a la previa condición de propietario. Pero incluso esa negativa, con términos como «deriva únicamente» o «queda excluida, en principio», no parece del todo concluyente y, desde luego, no rectifica la sujeción de la obra de urbanización que pudiera ejecutar el propietario beneficiario de esta excepción licitatoria tal y como resulta de la Sentencia Scala. No hay pues concesión, si contrato de obra. Muchas de las dudas que suscitaba la Sentencia Scala, en cualquier caso, se mantienen y entre ellas, muy especialmente, la del régimen jurídico del propietario-urbanizador que ejecuta la obra de urbanización por medios propios y, aparentemente, al amparo de la excepción licitatoria.
Por último, y aun cuando esta quinta cuestión no parece directamente vinculada al núcleo de la Sentencia, tiene extraordinaria importancia hermenéutica el pronunciamiento del Tribunal que niega la aplicación de las directivas «cuando un poder público vende un terreno a una empresa al tiempo que otro poder público pretende adjudicar un contrato de obras en ese terreno pese a no haber decidido aún formalmente otorgar dicho contrato». Y es que, a contrario, y examinando especialmente la argumentación del Tribunal, que verifica la inexistencia de obligaciones propias del contrato de obras, de las obras a realizar o de indicio alguno de una próxima adjudicación de un contrato público de obras, si ocurriese lo contrario sí habría de aplicarse la directiva. El régimen de los programas de urbanización, programas de actuación urbanística, programas para la ejecución de actuaciones integradas o como quiera que se denominen en la norma autonómica de que se trate deja claramente sentado lo contrario y, consecuentemente, la sujeción a directivas. No es diferente, por lo demás, y dejando a salvo la posible excepción licitatoria por razón de propiedad, lo que ocurre en el marco del sistema de compensación por lo que respecta a la ejecución de la obra de urbanización.
El avance de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el urbanismo es evidente. Cada vez más claramente se está imponiendo la normativa europea de contratación para la gestión de la obra de urbanización, configurándose la relación entre administración y urbanizador, sujeta a licitación, o entre administración y propietarios, bajo excepción licitatoria, como una relación de naturaleza no concesional y, propiamente, contractual especial. El futuro pronunciamiento del Tribunal en relación con la normativa urbanística valenciana y española habrá de contribuir a clarificar todavía más el escenario. De momento, habrá que esperar.
