Contratos excluidos de las Directivas europeas

Digerir el régimen jurídico de la actuación contractual de las Administraciones públicas es una actividad que exige una continua atención porque: hay que integrar el Derecho de la Unión Europea, en persistente renovación; seguir la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia; no olvidarse ahora de los prudentes juicios de los órganos administrativos especialistas, así como de continuos estudios… Pues bien, traigo de nuevo una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que permite precisar los contornos de la aplicación de las Directivas. Considero que podría ser aleccionadora para los próximos trabajos que se dirijan a incorporar las últimas Directivas de contratación a los textos normativos. La sentencia a la que me refiero tiene fecha de 2 de junio y su número es c-410/14.

Empecemos por el origen. Una aseguradora sanitaria alemana, cuya naturaleza es de corporación pública, anunció en el suplemento del Diario Oficial de la Unión Europea un “procedimiento participativo” para celebrar acuerdos con aquellas empresas farmacéuticas que pusieran a su disposición medicamentos con determinada sustancia -un especial antiflamatorio, la mesalazina- con una rebaja del 15%. Tal proceder facilitaba que cualquier interesada, siempre que satisficiera los requisitos de admisión y las condiciones establecidas que no eran negociables, pudiera suscribir un contrato cuyas cláusulas serían idénticas. Se posibilitaba además que durante todo el periodo de vigencia de este procedimiento se pudieran adherir las empresas.

Inicialmente sólo manifestó interés una farmacéutica con la que se suscribió un contrato. Sin embargo, otra empresa interpuso un recurso ante el órgano que controla las adjudicaciones señalando que debía someterse tal adquisición de medicamentos a un procedimiento competitivo y elegir a un licitador. Se suscita en esa sede un problema nada baladí, a saber, cuál es el concepto de “contrato público” para las Directivas de contratación, cosa que la doctrina alemana discute de manera minuciosa para determinar el elemento esencial de los contratos que han de seguir el dictado de las normas europeas.

El Tribunal de Luxemburgo se decanta por afirmar que tales contratos de suministro de medicamentos no son contratos públicos a los efectos de las conocidas Directivas. El fundamento radica en recordar su razón y espíritu, esto es, garantizar la correcta competencia y, de manera especial, que no exista discriminación a favor de las empresas nacionales, que se respeten las condiciones de igualdad y transparencia. Tal postulado conduce a que, cuando no hay competencia, cuando no se discrimina a ninguna empresa, no ha de seguirse el procedimiento pautado en la Directiva de contratación.

También se preguntaba a la Sala europea qué requisitos habrían de darse para suscribir esos contratos y, en este punto, la respuesta se traslada al juicio del Tribunal alemán que deberá valorar si existe o no un “interés transfronterizo” si puede incidir en el mercado europeo para garantizar las normas fundamentales de los Tratados europeos, esto es, los principios de transparencia, no discriminación e igualdad.

La lectura de esta sentencia permite por un lado, reconocer las múltiples posibilidades de contratación de los poderes públicos para favorecer a todo un sector comercial sin generar pugna competitiva en el mismo pues en ocasiones la competencia tiene perversos efectos nocivos. Muchos son los ejemplos que podrían apuntarse, pero recojo sólo dos: la adquisición de coches o de teléfonos móviles de distintas marcas.

Pero, sobre todo, por otro lado permite insistir en una idea elemental: el derecho de la contratación pública es mucho más rico que el que emana del hontanar de las instituciones europeas. Es sabido: hay contratos de los poderes públicos que no están sujetos a las Directivas europeas porque no alcanzan los elevados umbrales de precios. Pero también otros porque no hay problemas de competencia o porque se trata de modalidades contractuales no acogidas todavía en el Derecho europeo. En este sentido llamo la atención sobre los diversos contratos tradicionales que se presentaban como modos de gestión de los servicios públicos y que han de seguir un régimen jurídico de Derecho público. Una Directiva ha precisado el procedimiento para otorgar una concesión de servicios públicos pero ello no ha de conducir a desechar otras modalidades de contratación. Entre otras razones por el principio elemental de libertad de pactos que siempre se ha presentado en el dintel de las normas de contratación administrativa.

De ahí el interés en conocer los fundamentos y las modalidades de la contratación administrativa en España. Un Derecho, con larga tradición histórica y que estaba bien anclado en un soporte capital: la necesaria protección de la Hacienda pública. Este faro ha de iluminar si se quiere luchar contra la corrupción.

En fin, beber de las fuentes del Derecho de la Unión no puede hacer olvidar el Derecho aprendido. Hay que volver a releer a los clásicos antes de reformar las leyes de contratación. Las obras clásicas y también buenos estudios como el que recojo como última recomendación: el libro de José Manuel Martínez, “Contratación pública y transparencia” porque acierta a precisar concretas medidas para erradicar la corrupción.