La utilización de la experiencia como criterio de adjudicación en los contratos

Algunos de los que nos dedicamos a esto de la contratación pública hemos visto en la cuarta generación de Directivas de contratos -actualmente todavía en tramitación- una nueva oportunidad, quizá la última, para que el legislador español recoja, de una vez por todas, la esencia del acervo comunitario en la materia. Es más, algunos incluso sueñan con una ley nacional –la que sustituya al actual TRLCSP- que consiga, además de trasponer los elementos consustanciales del mismo, simplificar definitivamente el procedimiento licitatorio. Personalmente, no confío demasiado en que eso ocurra: porque un legislador que necesita 334 artículos para decir lo que ala Directiva2004/18/CE le ha costado 84 (salvando las distancias), no es garantía de mucho éxito.

Sin embargo, sí que me gustaría romper una lanza a favor del nuevo marco regulatorio que se avecina. Y no tanto porque considere que el mismo va a dar solución a los numerosos problemas que la doctrina más reputada ha venido a señalar, sino más bien porque, en aspectos puntuales, sí que va a traer consigo cambios que algunos de nosotros llevamos ya tiempo esperando. Me refiero, cómo no, al reconocimiento expreso y formal de la experiencia como criterio de adjudicación, una cuestión nada pacífica y, a mi modo de ver, poco meditada por parte de todos que, sin embargo, en palabras de ORTIZ MALLOL, “en la praxis de la contratación administrativa resulta ser uno de los puntos de mayor fricción entre el juicio de legalidad y el de oportunidad”[1].

Como todos sabéis, en el marco del “Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública dela UE”, de fecha 27 de enero de 2011, muchas partes interesadas solicitaron que se revisara el régimen de contratación pública dela UEpara incrementar su eficiencia y su eficacia. Por eso,la Comisión anunció en el Acta del Mercado Único que, basándose en un amplio proceso de consulta, presentaría, a principios de2012 amás tardar, propuestas legislativas orientadas a simplificar y modernizar las normas para hacer posible una mejor utilización de los contratos públicos en apoyo de otras políticas, extremo éste que se produjo a través de la presentación en sociedad de las tres nuevas propuestas de Directivas de contratos públicos: una para sectores tradicionales, una para sectores excluidos y, como novedad, una para concesiones.

Pues bien, en el citado Libro Verde ya podemos encontrar, concretamente en el punto segundo -“Mejorar las herramientas de que disponen los poderes adjudicadores”- los siguientes razonamientos por parte dela Comisión que dejan entrever un cambio de postura en torno al binomio solvencia/adjudicación:

“Algunas partes interesadas van más lejos, con propuestas que pondrían en cuestión la separación entre criterios de selección y de adjudicación. Afirman que la posibilidad de tener en cuenta criterios relacionados con el licitador, como la experiencia y la cualificación, como criterios de adjudicación podría ayudar a mejorar los resultados de la contratación. Sin embargo, hay que saber que la aceptación de esa posibilidad introduciría un cambio fundamental en el sistema procedimental establecido en las Directivas de contratación pública. La separación entre criterios de selección y de adjudicación garantiza la equidad y la objetividad en la comparación de las ofertas. Permitir la inclusión de criterios relacionados con el licitador, como la experiencia y la cualificación, en tanto que criterios de adjudicación del contrato podría mermar la comparabilidad de los factores que deben tenerse en cuenta y, en última instancia, vulneraría el principio de igualdad de trato. Así pues, la dependencia de criterios relacionados con el licitador podría dar lugar también a falseamientos de la competencia. Por lo tanto, las propuestas que apuntan en esa dirección deben contemplarse, si acaso, tan solo en circunstancias limitadas, por ejemplo, para tipos específicos de contratos en los que las cualificaciones y el currículum del personal disponible sean especialmente importantes”.

Afortunadamente, fruto de estos trabajos preparatorios se entendió la importancia de reconocer la experiencia del licitador, en determinados supuestos y solo para algunos casos concretos, como criterio de adjudicación en los contratos públicos. De ahí que ya la primera propuesta de reforma de la Directiva2004/18/CE publicada en diciembre de 2011 disponía en su parte expositiva que: “La propuesta hace más flexibles y fáciles de utilizar determinados aspectos importantes de los procedimientos de contratación. Se han acortado los plazos para la participación y la presentación de ofertas, lo que permite una contratación más rápida y más racional. La distinción entre selección de los licitadores y adjudicación del contrato, que a menudo es una fuente de errores y equívocos, se ha flexibilizado, de tal manera que los poderes adjudicadores puedan decidir qué secuencia resulta más práctica, examinando los criterios de adjudicación antes que los criterios de selección, y tener en cuenta la organización y la calidad del personal asignado a la ejecución del contrato como uno de los criterios de adjudicación”.

Del mismo modo, el Considerando 41 de la mencionada propuesta vino a reconocer que: “A fin de integrar mejor las consideraciones sociales en la contratación pública, puede autorizarse también a los compradores a incluir, en el criterio de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa, características relacionadas con las condiciones de trabajo de las personas que participen directamente en el proceso de producción o la prestación de que se trate… (…)… Por lo que respecta a los contratos de servicios y los contratos que impliquen la elaboración de proyectos de obras, los poderes adjudicadores deben estar autorizados también a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta”.

Finalmente, fue el art. 66 -Criterios de adjudicación del contrato- de la propuesta de Directiva de 2011 quien regularía este reconocimiento al establecer que la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador “se determinará sobre la base de criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Estos criterios deberán incluir, además del precio o los costes, otros criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate, tales como: b) en el caso de los contratos de servicios y los contratos que impliquen la elaboración de proyectos de obras, podrán tenerse en cuenta la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato de que se trate, con la consecuencia de que, tras la adjudicación del contrato, dicho personal solo se podrá sustituir con el consentimiento del poder adjudicador, que deberá comprobar que las sustituciones garantizan una organización y calidad equivalentes;”

La segunda versión de la propuesta de reforma (que esperemos que sea la definitiva) publicada por el Consejo en noviembre de 2012, ha venido a recoger prácticamente la totalidad de los planteamientos ya expuestos. Así, en su considerando 38 bis reconoce que: “Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios adecuados del derecho contractual, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo podrá ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad”.

Al igual que la primera propuesta, es el art. 66 el que regula los criterios de adjudicación del contrato, disponiendo que: “La oferta económicamente mas ventajosa, mencionada en el apartado 1, letra a), se determinará mediante una evaluación efectuada sobre la base de criterios de adjudicación que afecten al valor de la oferta desde el punto de vista del poder adjudicador. Dichos criterios incluirán, además del precio o coste, otros criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate, por ejemplo la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características ambientales y sociales, los aspectos innovadores, las condiciones de comercialización, el servicio postventa y la asistencia técnica, las condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, proceso de entrega y el plazo de entrega o de ejecución. Cuando la calidad del personal empleado pueda afectar significativamente a la ejecución del contrato, también podrán tomarse en consideración la organización, la cualificación y la experiencia del personal asignado a la ejecución del contrato en cuestión”.

Se acercan, pues, vientos de cambio en algunos aspectos puntuales de la contratación pública, dejando todavía sobre la mesa cuestiones de gran calado como sería el de la verdadera simplificación del procedimiento de adjudicación. Sin embargo, y habida cuenta de lo costoso que suele ser introducir variaciones, aunque menores, en la normativa de contratos públicos, debemos celebrar el éxito que supone el reconocimiento formal, aunque limitado, de la experiencia del empresario como criterio de adjudicación de los contratos públicos.