En lo material, sobre la exclusión de los candidatos a una adjudicación, el artículo 2 de la directiva 2004/18 establece como causa de exclusión facultativa «la participación en el contrato de todo operador económico que haya cometido una falta grave en materia profesional», «que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar» (sobre este presupuesto véase la STJUE de 14 de diciembre de 2016, asunto 171/15). La STJUE de 4 de mayo de 2017 (asunto C-387/2014) matiza que, conforme a las directivas, si un licitador hace declaraciones falsas cabe su exclusión no solo si se hacen dolosamente sino también de forma negligente. En este contexto de las causas de exclusión, puede hacerse una referencia a los pliegos que disponen la limitación espacial de las proposiciones técnicas, así como también las consecuencias jurídicas que pueden o deben derivar de su incumplimiento con relación a las personas licitadoras. Sobre el exceso de hojas, respecto de lo indicado en la memoria técnica, y si hoja es igual que página, véase las resoluciones del TACRC 868/2022 y 1827/2021. Interesa también saber que una normativa nacional puede ser demasiado exigente, y contraria a las reglas de competencia, y por tanto a las directivas europeas, si exige firmeza en sede judicial para despejar las dudas sobre la falta de fiabilidad y posible exclusión de una licitación de un contratista afectado por una resolución por incumplimiento culpable cuando la resolución esté pendiente de impugnación judicial… (STSJ de 19 de junio de 2019 C-41/18). Tampoco procede la exclusión de un licitador si en realidad el problema deriva de una mala redacción de los pliegos (STSJ de Madrid de 10 de abril de 2019 rec. 928/2017). O si existe una discrepancia entre el precio global de la oferta y el sumatorio del desglose por conceptos (RTACRC 69/2022). Igualmente, puede no ser de recibo excluir de un concurso a determinadas entidades por el hecho de su forma jurídica (STJUE de 11 de junio de 2020, C-219/19, por referencia a entidades sin ánimo de lucro). No procede excluir a un licitador por no tener licencia (resolución del TACRC 1419/2021). La resolución del TACP (Canarias) 347/2021 desestima el recurso especial contra la exclusión de un licitador en un contrato de servicios (por incumplimiento de sus deudas tributarias) entendiendo que, para no haber sido excluido, el propietario tenía que haber pagado una tasa de basura, pese a que el impago se atribuya al inquilino del local en el contrato de arrendamiento. Asimismo, la jurisprudencia comunitaria impide la exclusión de un licitador cuando una empresa auxiliar, a cuya capacidad tiene intención de recurrir, ha presentado una declaración falsa sobre la existencia de condenas penales que hayan adquirido fuerza de cosa juzgada, sin poder exigir o, al menos, permitir, en tal caso, al referido licitador que sustituya a dicha entidad (STJUE de 3 de junio de 2021, C‑210/20).
En lo procesal, los actos de exclusión de los licitadores son recurribles por el licitador excluido. En tanto en cuanto se notifique la exclusión, el excluido se ve abocado al recurso. Procede el recurso contra la exclusión de la oferta, tal como también atestigua la RTACRC 642/2013; o la más reciente RTACRC 208/2018, de 2 de marzo. Igualmente, STJUE de 11 de mayo de 2017 C-131/16; o STJUE de 21 de diciembre de 2016, asunto C-355/2015. En este contexto puede plantearse la incidencia de los casos de exclusión del licitador por anticipación del contenido de la oferta (RTACRC 244/2018, de 16 de marzo). Se ha considerado que el licitador excluido en firme no tiene legitimación para impugnar la adjudicación (RTACRC 1474/2021, que se apoya en la STJUE de 24 de marzo de 2021 y en la RTACRC 347/2018 -no cabe acción popular- y la 149/2020 y 1239/2019 y otras aquí citadas. Puede citarse también la RTACRC 575/2022, citando otras muchas resoluciones y la SAN de 3 de julio de 2019 rec.990/2016. El Acuerdo 89/2015 del Tribunal de CP de Aragón admite el recurso contra el acto de adjudicación que cuestiona la exclusión del recurrente porque no se notificó el acuerdo de exclusión en su momento. La Resolución 74/2012 del Tribunal Administrativo de CP de Madrid considera que existen dos posibilidades de recurso contra los actos de exclusión de licitadores acordados por las mesas de contratación: contra el acto de trámite, que puede interponerse a partir del día siguiente a aquel en que el interesado ha tenido conocimiento de la exclusión; y contra el acto de adjudicación. La notificación defectuosa del acto de exclusión es un vicio de la notificación, no de la exclusión, que por tanto conlleva retroacción (resolución 386/2021 del TARCJA). Y se ha entendido que no se puede impugnar la adjudicación si se ha recurrido antes el acto de exclusión del licitador al no poderse simultanear los dos recursos (RTACRC 383/2021). La RTACRC 396/2019 estima el recurso especial del licitador excluido contra la exclusión (porque concluye que la oferta no se ajusta al pliego), e inadmite el recurso contra el acto de adjudicación recurrido acumuladamente, ya una vez se confirma la exclusión no procede esta última impugnación acumulada. Y levanta la suspensión. La acumulación se practicó en virtud del artículo 13 del reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual aprobado por Real Decreto 814/2015. Sin embargo, la RTACRC 218/2018 reconoció al licitador excluido legitimación para recurrir el acto de adjudicación basándose en la STJUE de 11 de mayo de 2017. Por su parte, la STJUE de 24 de marzo de 2021 (asunto C‑771/19), partiendo de que un licitador excluido puede interponer un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora por la que se admite la oferta de uno de sus competidores, cualquiera que sea la fase del procedimiento de adjudicación de un contrato público en el que se adopte dicha decisión, razona además que un licitador excluido tiene derecho a formular cualquier motivo contra la decisión de admisión de otro licitador, incluidos aquellos que no guarden relación con las irregularidades que motivaron la exclusión de su oferta. Sin embargo, la “propuesta” de la mesa de contratación por la que se excluye a un licitador sería un acto de trámite no recurrible (resolución 131/2020 del TACRC; sin embargo, la resolución 327/2021 del TACP de Canarias sí admite el recurso especial contra dicho acto). La propuesta de adjudicación no tiene consideración de acto de trámite cualificado y no es susceptible de recurso especial (RTACRC 1604/2023)[1].
[1] Puede verse Santiago González-Varas Ibáñez, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 3 comentarios de la Ley de Contratos del Sector público, editorial Civitas, quinta edición, Madrid 2024, para completar todas estas referencias.
