En los procedimientos disciplinarios hay dos tipos de defensa. La primera es aquella que se limita a contestar aspectos fácticos. La segunda es aquella que examina cuál es el criterio que se sigue en la jurisprudencia para casos similares. Esto último afecta sobre todo al principio de tipicidad. Muchas veces las conductas no se consideran punibles. Otras veces en la jurisprudencia se ofrecen referencias para saber qué sanción es adecuada. Este tipo de estudios de la jurisprudencia, para la defensa del caso concreto, aportan pautas importantes. Es cierto que suponen un mayor trabajo y posiblemente un mayor costo para el afectado de cara a su abogado. La jurisprudencia matiza presupuestos y elementos del tipo que no vienen en la ley. A veces son del máximo interés porque la conducta en cuestión no permite ser encajada en el tipo en función de los presupuestos de los tribunales.
En este trabajo se aporta un ejemplo de este proceder, en relación con los tipos y la jurisprudencia. La regulación de los propios tipos no es coincidente. El RGD, artículo 7.1.a, alude a la falta de obediencia debida a los superiores y autoridades. Y el TREBEP habla de «i»: desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico.
En las sentencias de referencia, como de costumbre, prima a veces la casuística. La sentencia de la AN de 26 de mayo de 2010 (recurso de apelación núm. 125/2010, [JUR 2010, 237848] se enfrenta con un caso de «falta de obediencia debida a los superiores y autoridades», tipificada en el artículo 7.1.a) del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, y se le impone una sanción de dos meses de suspensión de funciones; y de otra falta grave consistente en «La grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados», y se le impone una sanción de cuatro meses y quince días de suspensión de funciones.
Pues bien, según esta sentencia de la AN de 26 de mayo de 2010, no es suficiente, para concluir tal «desobediencia» sancionable el testimonio de la jefa de servicio que declara en este sentido. Máxime cuando los demás testigos no expresan este mismo hecho. Deben además constar las órdenes concretas, así por escrito. La orden incumplida, según la Administración, se refería a «negarse al expurgo del archivo histórico». Tampoco quejarse frente a una orden de traslado del funcionario a otra mesa de trabajo indica nada respecto de tal desobediencia.
Y respecto a la desconsideración, según esta sentencia de la AN de 26 de mayo de 2010 se estima el recurso considerando que «tampoco en relación con esta infracción se ha concretado en qué consiste esa falta de desconsideración ni cuáles son las expresiones e insultos concretos en los que la misma se habría manifestado, pues de las declaraciones obrantes en los folios indicados por el Abogado del Estado, se alude de manera genérica a frases amenazantes o insultantes, pero no se describe ninguna concreta que tenga esa naturaleza, como tampoco en la propuesta de resolución ni en la resolución sancionadora, ni se pudo constatar por la declaraciones de los testigos que declararon en el acto de la vista».
Según la sentencia 699/2012, de 11 de junio de 2012, del TSJ de Cataluña (JUR 2012, 268401) la imputación de desobediencia queda afectada por una excusa absolutoria, y la orden es ilegal. En estos casos, se excluye la culpabilidad del agente: «Hay que tener en cuenta que la infracción que se imputa es la de desobediencia, imputación que puede quedar afectada por una excusa absolutoria si se trata de una orden ilegal –causa que excluiría la culpabilidad del agente (…)». A pesar de citar –la sentencia– el EBEP, el criterio que se maneja es el de si la orden es ilegal o es legal, a efectos de la determinación de si existe infracción, sin que se condicione a que sea «manifiestamente ilegal» la orden. Esta consistía, según la Administración, negarse a redactar los atestados en catalán.
Es más, según esta sentencia 699/2012 la orden ha de ser clara y terminante. Y el funcionario ha de tener una actitud consciente e injustificada de oposición. «Del mismo modo, la sentencia núm. 61, del TSJ de las Islas Baleares, de 31 de enero de 2012 (JUR 2012, 59214), recurso 292/2011, señala que «Los elementos que configuran la infracción disciplinaria de desobediencia a las órdenes de los superiores son, fundamentalmente, dos: a) La existencia de una orden clara y terminante, dirigida en forma adecuada por el superior, en el ejercicio de sus competencias, al inferior; b) Que frente a ella este último adopte una actitud consciente e injustificada de oposición a su cumplimiento y desconocimiento de la autoridad que el superior ejerce. Y la diferencia entre la desobediencia calificada como falta grave o muy grave reside en los propios hechos y gravedad de la conducta realizada».
Si se trata de una orden verbal, las exigencias han de ser mayores, para la Administración, de índole probatorio: «Por supuesto que las órdenes pueden darse de forma verbal o por escrito; el primer elemento del tipo es pues la existencia de una orden clara y terminante. La forma escrita es, en sí misma, una prueba de la existencia de la orden, de su claridad, contundencia y obligatoriedad. Identifica, además, al superior jerárquico y delimita su ámbito competencial. Por el contrario, las actuaciones verbales exigen, además de las características propias de las órdenes, un plus de acreditación (testigos, admisión por el inculpado, etc.). En este caso ninguna de las supuestas órdenes verbales se dio en presencia de testigos y el inculpado solo admitió la existencia de una orden verbal, la de 24 de agosto de 2007; al considerar que la orden no era legal fue solicitada por escrito (como así se entregó)».
La orden ha de ser categórica, y no dar lugar a problemas interpretativos y estar debidamente acreditada.
En virtud de la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2001 (RJCA 2001, 1267) «no puede considerarse que haya habido desobediencia, ya que no se opuso de manera frontal, sino que expuso unas razones que aconsejaban no realizar» la orden (…).
La STSJ de Andalucía (Granada) de 4 de diciembre de 2006 (JUR 2008, 325587) exige que la orden esté «bien definida» y que conste una «patente voluntad de incumplir» (imponiéndose la sanción, por ello mismo). Se confirma la sanción si se produce una desobediencia sin justificar (SAN de 19 de octubre de 2011 [JUR 2011, 385695]).
Se anula la sanción disciplinaria si no se acredita suficientemente la desobediencia (STSJ de Madrid de 17 de octubre de 2012, (JUR 2012, 378039).
Si no consta la existencia de una orden expresa, más allá de la descripción de funciones establecida con carácter general en la instrucción mencionada, se produce vulneración del principio de tipicidad (SAN de 4 de mayo de 2005 [JUR 2005, 277344]).
Expresiva es la SAN de 26 de enero de 2015 (JUR 2015, 38313) cuando anula la sanción impuesta, partiendo de que la desobediencia ha de consistir en una «actitud consciente e injustificada de oposición a su cumplimiento y desconocimiento de la autoridad que el superior ejerce» (citando la STS de 18 de octubre de 1999); rigiendo en todo su alcance la presunción de inocencia, debiendo existir una «conducta persistente y tenaz en la desobediencia, haciendo caso omiso de forma deliberada por parte del funcionario, que demuestre la intención de desobedecer».
Sin embargo, pese a aplicar el artículo 7.1.a del Reglamento de Régimen Disciplinario, la STSJ de Madrid de 23 de enero de 2012 (JUR 2012, 206134), confirma la sanción por que no es manifiestamente ilegal, «sino adecuada». Pareciendo que tal mención se hace en términos de énfasis o estilo.
En esta línea, para la STSJ de Cataluña de 18 de mayo de 2001 (JUR 2001, 245062) no basta (desde el punto de vista del principio de culpabilidad) la sola creencia subjetiva en la ilegalidad de la orden, citándose como refuerzo argumentativo que la orden ha de ser manifiestamente ilegal, pese a que después se afirma al mismo tiempo que en la orden no se atisba cualquier sombra de ilegalidad. De modo que el hecho de que no sea manifiestamente ilegal termina no jugando papel alguno a la hora de prever el fallo. Asimismo, la STSJ de Asturias de 19 de noviembre de 2009 (JUR 2009, 213472) usa el argumento de la inexistencia de ilegalidad manifiesta a modo de mayor abundamiento.
Por otra parte, la STSJ de Andalucía, Sevilla, de 9 de septiembre de 1998 (RJCA 1998, 4156) aplica (en el contexto del RGD) el criterio del carácter manifiestamente ilegal de la orden para que pueda ser exonerada la desobediencia de sus propias consecuencias. Pero se corrobora que es una orden manifiestamente ilegal, considerando que hubo una sentencia posterior confirmando tal carácter de la orden en cuestión. Anulando por tanto la sanción.
Podríamos tratar también la falta grave de desconsideración con superiores, compañeros y subordinados. Pero por razones de espacio lo dejamos.
Me permitiría sugerir, para concluir, que todo el esfuerzo que haga el sujeto expedientado en la línea de aportar jurisprudencia al instructor, o en su caso al órgano judicial, debe ser compensado. A veces se observa una cierta marginación de estas aportaciones. En general, en el Derecho sancionador, algunas veces el afectado realiza un amplio estudio jurisprudencial, que es tratado con indiferencia por los tribunales. Sin embargo, a mi juicio debe prestarse una especial atención a estas contribuciones de jurisprudencia y al análisis de los presupuestos del Derecho sancionador. Lo contrario me parece una actitud improcedente.
