Como es sabido, el artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, dispuso lo siguiente: «En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años» (precepto introducido en la tramitación parlamentaria de la Ley y que mantiene el vigente artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre).
Ciertamente, en su versión original, la Ley 30/1984, de 3 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, dispuso que «La publicación de la oferta obliga a los órganos competentes a proceder, dentro del primer trimestre de cada año natural a la convocatoria de las pruebas selectivas de acceso para las plazas vacantes comprometidas en la misma» (art. 18), pero no lo hacía en los términos en que dispuso el artículo 70.1 del EBEP, lo que hacía posible, entonces, ejecutar la oferta más allá de los plazos establecidos.
Por el contrario, a partir de la dicción literal del artículo transcrito («En todo caso», «plazo improrrogable»), las Salas de lo Contencioso de los Tribunales Superiores de Justicia (fue pionera la STSJ de Galicia nº 380/2014, de 5 de junio, rec. 207/2013) interpretaron que el plazo de tres años del art. 70 EBEP es un plazo esencial, de tal modo que su incumplimiento no constituye un mero defecto de carácter no invalidante (conforme antes el art. 63.3 de la Ley 30/1992 y actual art. 48.3 Ley 39/2015).
En tal sentido, sentó doctrina la muy fundamentada STSJ Madrid nº 671/2015, de 11 de noviembre (rec. 856/2014), la cual declaró que el expresado margen de tres años no tiene el valor de una simple directriz para evitar la dilación excesiva de los procesos selectivos, sin consecuencias jurídicas anudadas a su incumplimiento, o que la consecuencia fuera la de la responsabilidad de la Administración por funcionamiento anormal. Según la Sala, la razón de fondo de tal plazo estriba en que las ofertas de empleo público determinando las plazas que se pretenden cubrir de modo definitivo obedecen a la evaluación de las necesidades de personal, y esa previsión de las necesidades puede perder actualidad porque el transcurso del tiempo influye inevitablemente en las necesidades de recursos humanos, lo que significa que no cabe la ejecución intemporal de las ofertas de empleo público.
Este criterio fue seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia, como la STSJ Castilla León (Valladolid) nº 887/2016, de 6 de junio (rec. 1001/2015), y la STSJ Islas Baleares 87/2017, de 28 febrero (rec. 422/2016). Pero, sobre todo, fue asumido por el Tribunal Supremo al conocer precisamente del recurso de casación contra la STSJ Madrid nº 671/2015, mediante la STS 1747/2018, de 10 de diciembre (recurso de casación nº 129/2016), la cual señala que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen.
Y, asimismo, este criterio fue reiterado en la STS de 21 de mayo de 2019 (recurso de casación nº 209/2016) y STS 1718/2019, de 12 de diciembre (recurso de casación nº 3554/2017), en las que se declara el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 EBEP, y, en consecuencia, el carácter invalidante del incumplimiento del mismo (aunque este efecto es después matizado en la propia sentencia, en aplicación del principio de conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción que hemos apreciado, según faculta el artículo 51 de la Ley 39/2015).
Por tanto, es claro al carácter esencial del plazo de tres años del art. 70 EBEP. Sin embargo, tal vez no es tan claro el alcance de dicho plazo improrrogable, pues el precepto utiliza expresiones un tanto indeterminadas: la «ejecución» de la oferta de empleo público deberá «desarrollarse» dentro del plazo. ¿Cuándo se entiende ejecutada la oferta de empleo público?, ¿una vez concluidos todos los procedimientos selectivos autorizados por la misma? Cabe recordar que en algunas leyes anuales de PGE se ha señalado que «la oferta autorizada se considera consumida una vez celebrados los procesos selectivos correspondientes, con independencia del resultado de dichos procesos» (art. 19.Dos Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de PGE para el año 2021). ¿Es esta oferta «consumida» equivalente a ejecutada? Si ello fuera así, ¿habría que invalidar un proceso selectivo por no culminar en el plazo de tres años?
Hasta ahora, la posición de los Tribunales ha sido también clara: lo que exige el EBEP es que la convocatoria misma de cada plaza (no de las bases) se publique en el diario oficial correspondiente en el plazo de tres años desde la publicación oficial de la Oferta de Empleo Público de la que trae fundamento. Como expresó magistralmente la citada STSJ Madrid nº 671/2015, de 11 de noviembre, el plazo de tres años es un plazo de caducidad para el ejercicio de la potestad de convocatoria de las plazas correspondientes, que de no ejercerse invalida sobrevenidamente la oferta, impidiendo que puedan realizarse las convocatorias.
En tal sentido, todas las sentencias indicadas se han referido a convocatorias de plazas publicadas con posterioridad al plazo de los tres años (en el caso de la STSJ Madrid nº 671/2015 fue nueve y siete años después de aprobadas las correspondientes ofertas de empleo público). Y, por la misma razón, en la STSJ Galicia 263/2021 de 28 abril (recurso de apelación 295/2020) se desestimó el recurso interpuesto por un interino que planteó la caducidad de la Oferta de Empleo Público de un Ayuntamiento, pues la convocatoria de la plaza se había efectuado dentro del plazo trienal.
Pero, además, debe destacarse que las resoluciones judiciales indicadas se apoyaban, además del tenor literal del art. 70 EBEP, en las Leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado, la cuales han venido declarando (con carácter de norma básica) que la validez de la autorización de la tasa de reposición fijada en cada ley de presupuestos queda condicionada a que la convocatoria de las plazas se efectúe, mediante publicación de la misma en el Diario oficial de la Provincia, de la Comunidad Autónoma o, en su caso, del Estado, en el plazo improrrogable de tres años, a contar desde la fecha de la publicación de la Oferta de Empleo Público, «de conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 70 de la Ley 7/ 2007, de 12 de abril» (p. ej., art. 21.Cinco de la Ley 22/2013 de PGE para 2014; art. 19.Dos Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de PGE para el año 2021).
En este escenario pacífico ha irrumpido el Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre, cuyo Libro Segundo contiene «Medidas legislativas urgentes en materia de función pública». Entre ellas, en relación con la Oferta de Empleo Público, se establece lo siguiente: «Las convocatorias deberán publicarse en el mismo año natural de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» de la oferta de empleo público, en la que se incluyan las citadas plazas. Las convocatorias deberán ejecutarse en el plazo máximo de dos años desde su publicación, y las respectivas fases de oposición en un año, salvo causa justificada» (art. 108.2). Asimismo, ya antes, la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de PGE para el año 2023, si bien al igual que las anteriores ordenó que la convocatoria de las plazas se publique en el diario oficial de la provincia, comunidad autónoma o, en su caso, del Estado, añadió «debiendo asegurar su ejecución en el plazo máximo de tres años» (art. 20.Tres.3.b).
¿Suponen estas reglas un cambio en relación con el alcance del artículo 70 del EBEP? Entiendo que no. Dejando de lado, que el Decreto-Ley 6/2023 no es una norma básica (aunque sí lo son los preceptos sobre la Oferta de Empleo Público de las leyes anuales de PGE), del tenor literal de ambas normas se desprende que la ejecución a la que se refieren no es a la de la Oferta de Empleo Público, sino a la de las convocatorias, por lo que puede (y debe) mantenerse la interpretación indicada de que a lo que obliga de forma improrrogable el art. 70 del EBEP es a la aprobación de la convocatoria, no a la ejecución de la convocatoria. Otra cosa es que, en el ámbito de la Administración del Estado, las convocatorias deberán publicarse en el mismo año natural de la publicación en el «BOE» de la Oferta de Empleo Público, pero no parece que tal plazo tenga el carácter esencial que sí tiene el plazo trienal del art. 70 del EBEP, pues recuerda más bien la vieja regla del art. 18 de la Ley 30/1984.
Pero, más allá del tenor literal, existe un argumento de peso. El propio Decreto-Ley 6/2023 añade lo siguiente: «Las plazas no cubiertas en la ejecución de una convocatoria podrán convocarse nuevamente siempre que no hayan transcurrido más de tres años desde la publicación de la oferta» (art. 108.2, regla ya anticipada con carácter básico en la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de PGE para el año 2023, art. 20.Tres.3.b). Por tanto, el propio precepto admite implícitamente que podrán aprobarse y publicarse convocatorias en fechas límite al vencimiento del plazo de tres años, de tal modo que es imposible que puedan ejecutarse (las convocatorias) dentro de dicho plazo.
La jurisprudencia ya consolidada es una salvajada. A los tres años lo que se debería posibilitar es acudir a la vía de inactividad de la Administración. Quizá cabría una regulación sobre modificación sobrevenida de ofertas públicas también, para que pasados los tres años la Administración no esté siempre a merced de alguien que reclame por inactividad. Esta jurisprudencia siempre me ha parecido de lo peor en materia de empleo público, no solo no se sanciona al incumplidor, sino que se deja a la intemperie a los aspirantes. No creo que se trate de meras expectativas.