(Ver segunda parte) En cuanto a la subcontratación, la Directiva señala que, sin perjuicio de la responsabilidad del operador económico principal, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora podrá pedir o podrá ser obligada por el Estado a pedir al licitador que mencione en la oferta la parte del contrato que se proponga subcontratar con terceros.Sobre el conflictivo asunto de las modificaciones de la concesión se hacen previsiones que no nos resultan extrañas pero cuya incorporación a una norma europea es pertinente. Sobre todo cuando se ha optado por ella.
En este sentido, se afirma que toda modificación sustancial de las cláusulas de una concesión durante su período de vigencia -como sabemos, normalmente, es largo- “será considerada una nueva adjudicación” y por tanto implicará un nuevo procedimiento de ejecución regido por la reforma que se practique. Se entiende que existe modificación sustancial cuando la modificación imponga condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento original de adjudicación de la concesión, hubieran dado lugar a una selección distinta de las solicitudes de participación, o hubieran dado lugar a la adjudicación de la concesión a otro candidato o licitador. También cuando la modificación cambie el “balance económico” de la concesión a favor del concesionario (anoto que por “balance” hay que entender el “equilibrio económico”, terminología más clásica que el traductor europeo desconoce). En fin, cuando la modificación amplíe considerablemente el ámbito u objeto de la concesión, incorporando suministros, servicios u obras no previstas originalmente.
Por supuesto, la sustitución del concesionario -con algunas excepciones- se considerará asimismo una modificación sustancial. Previsión esta que deriva del carácter “intuitu personae” de estos contratos afectantes a los servicios públicos.
Tan solo no será necesaria una nueva adjudicación cuando la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador o una entidad adjudicadora diligente no hubiera podido prever; o cuando la modificación no altere el carácter global de la concesión, y en el caso de concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores en que el aumento del precio no sea superior al 50% del valor de la concesión original.
Para el régimen de la “rescisión” de concesiones, (“extinción” es una expresión más adecuada o, en su caso, reversión o rescate), la Directiva prevé, además de supuestos generales y conocidos (contratos in house o cuando la modificación suponga una nueva adjudicación), el supuesto de que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo decida que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones con arreglo a los Tratados debido a que un poder adjudicador o entidad adjudicadora de dicho Estado miembro ha adjudicado una concesión sin ajustarse a las obligaciones que imponen los Tratados (o la propia Directiva).
Como conclusión puede afirmarse que estamos ante una “ocupación” por parte del derecho europeo del viejo espacio ocupado por las clásicas concesiones de servicio público. El derecho francés, y los que a su calor fueron naciendo -nosotros los españoles, desde luego-, no creo que necesitaran este “andador” proporcionado por Bruselas. Pero, en fin, pensemos que otros derechos nacionales, no inspirados en ese modelo, requerían la clarificación que proviene de esta norma …
