Mi larga y apasionada relación con Asturias ha sido, tal vez, la que ha motivado que pusiera mi atención en una reciente sentencia del TSJ del Principado, de 6 de mayo de 2014, que condena al portavoz de una formación política a siete años de inhabilitación por vulnerar la ley, cuando era vice consejero de Bienestar Social en 2010, al fraccionar en tres contratos la adjudicación de 81 monolitos para señalizar fosas de víctimas de la Guerra Civil. El delito por el que se le condena es el de prevaricación administrativa ya que actuó por razones de urgencia debido a su conveniencia política. Para la existencia de este delito “no es necesario que, como ocurre en el presente caso, no se produzca un efectivo daño a la cosa pública” (sic).
Siguiendo el “Juicio sobre los hechos” de la sentencia, en el presente caso existió fraccionamiento ilegal de contratos públicos, decisión cuyo control de legalidad corresponde al orden contencioso-administrativo, pero además, dicha decisión se produjo por el órgano de contratación de forma injusta y arbitraria, requisito imprescindible para que exista prevaricación. Dos elementos necesarios para el tipo penal por el que fue condenado el exviceconsejero.
En cuanto leí la sentencia evoqué situaciones similares de posible fraccionamiento ilícito, planteadas en la gestión y el control de los contratos públicos y recapitulé el lucido compendio de Jurisprudencia (STJ 5/10/00, Asunto C-16/98, STJ 15/07/10. Asunto C-271/08, STJ15/03/12. Asunto C-574/10.) y Doctrina ( Informe JCCE 16/09, Informe IGAE 20/04/09, Informe CC Andalucía 9/09, Informe JC Baleares 1/09, Informe JC Canarias 1/10), al que deben acudir los órganos de control en el ejercicio de su función interventora, con el fin de identificar la ilegalidad administrativa del fraccionamiento ilícito. Es ahí donde se encuentra la materia prima para construir conceptos que encaminen a identificar adecuadamente situaciones de fraccionamiento ilícito. La tarea no es fácil.
Uno de los Diez Mandamientos de la Ley de Contratos del Sector Público es la prohibición de fraccionar el objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento. La Ley, en su artículo 86.2, sale al paso de una práctica vulneradora de los principios que inspiran la contratación pública y que ha sido denunciada en los informes de fiscalización, tanto los órganos de control interno, la Intervención General, como del Tribunal de Cuentas y de los OCEX. Se trata de una conducta perfectamente encuadrable en el concepto de fraude de ley previsto en el artículo 6.4 del Código Civil y en el artículo 4.3 de la Directiva 2014/24/UE, que advierte que una contratación no deberá fragmentarse con la intención de evitar que entre en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, a menos que esté justificado por razones objetivas.
Pero el artículo 86.2 de la Ley de Contratos del Sector Público, donde se contiene tal Mandamiento, no puede entenderse debidamente sin la correlativa lectura del artículo 22, Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación, y del artículo 88, Cálculo del valor estimado de los contrato.
En estos dos artículos se fijan las reglas para obtener la cifra mágica: el Valor Estimado del Contrato (VEC), que nos proporcionará la llave para abrir la caja de herramientas que ofrece la Ley y escoger el procedimiento a seguir para seleccionar a la empresa que va a ejecutar el contrato. Si el VEC lo permite (<50.000/<18.000), de esa caja se podrá elegir la adjudicación sin publicidad previa, tramitando un contrato menor que se adjudicará directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y habilitación profesional necesaria para realizar la prestación. Así es nuestra Ley y así nos va.
Como puede verse las reglas del juego están establecidas pero el resultado no es siempre el mismo. En primer lugar, la calificación de la prestación a contratar es esencial. En determinados supuestos, calificar el contrato como obras o de otro tipo contractual, no es tarea fácil. En el caso juzgado se discutió si se trataba de un contrato de obras o de un suministro de fabricación y aunque, a juicio del Tribunal, esta cuestión no tiene nada que ver con lo ocurrido (sic), es evidente que de ello depende la “amplitud de manga” del poder adjudicador (libre de publicidad hasta importes inferiores a 50.000€ en el caso de obras, frente a 18.000€ en el resto).
En segundo lugar, una vez calculado el VEC e identificado el tipo de contrato, habrá que diagnosticar si concurre fraccionamiento ficticio a la hora de programar el contrato. Para ello, habrá que acudir a la materia prima que ofrece la Doctrina y la Jurisprudencia que inciden sobre el tema y ver cuáles son los lugares comunes que se desprenden de ella, que, en mi modesta opinión, se resumen en la siguiente proposición:
La carga de la prueba de quien invoca el fraccionamiento consistirá en demostrar que se ha producido una contratación independiente, en un espacio de tiempo reducido, de diversos elementos que constituyen una sola unidad operativa o funcional y que, además, con ello se eluden procedimientos, trámites preceptivos, controles, publicidad,…etc., resultando irrelevante la identidad de partes.
De todo este compendio, acude ahora a mi memoria el Informe de la JCCE, número 16/09, a propósito de la contratación de carteles publicitarios de las obras financiadas con el Fondo Estatal de Inversión Local (Plan E), en la línea de otro informe evacuado por la IGAE el 20 de abril de 2009, cuyas conclusiones tal vez pudieran aportar materia prima al diagnóstico de los monolitos de Asturias.
Concluye la Junta en el citado informe que los contratos para la adquisición de los citados carteles tienen la consideración de contratos de suministro, a menos que se contrate también su instalación en cuyo caso podrían ser calificados como contratos de obras si el coste de los trabajos necesarios para efectuar ésta fuese superior al del suministro, y además, lo más importante, la adquisición de los mencionados carteles puede hacerse a medida, bien sea agrupándolas, bien contratándolas individualmente cuando ello sea preciso para dar cumplimiento a los plazos legalmente previstos.
La JCCE fundamenta su decisión, entre otros, en que no es la finalidad del artículo 74.2 de la Ley (hoy léase 86.2), obligar a agrupar en un solo contrato todas las prestaciones que tengan idéntica naturaleza, salvo que éstas estén dotadas de una cierta unidad de carácter funcional u operativo. En el caso de los carteles del Plan E, la imposición legal de tener instalados los carteles desde el inicio de las obras, excusa a que se agrupen en un solo contrato.
Sorprendente la similitud de elementos materiales, temporales y hasta económicos que presentan ambas contrataciones (carteles y monolitos). ¿Cuál habría sido la respuesta de la Junta Consultiva en el caso de los monolitos de Asturias, en el supuesto de haber sido planteada la consulta con anterioridad a la contratación de la prestación?
El TSJ de Asturias ha dictado sentencia y ha dado su respuesta, pendiente de ratificar o casar por el Tribunal Supremo. Como expresa Alejandro Nieto en su diálogo epistolar con Tomás-Ramón Fernández sobre leyes, abogados y jueces, en el libro insólito EL DERECHO Y EL REVÉS, las leyes sin los hechos, son inertes y solamente cuando se aplican a hechos concretos se encarnan, se hacen carne y habitan en las sentencias, que son la solución jurídica a los conflictos.
