Sin embargo, sí que me gustaría romper una lanza a favor del nuevo marco regulatorio que se avecina. Y no tanto porque considere que el mismo va a dar solución a los numerosos problemas que la doctrina más reputada ha venido a señalar, sino más bien porque, en aspectos puntuales, sí que va a traer consigo cambios que algunos de nosotros llevamos ya tiempo esperando. Me refiero, cómo no, al reconocimiento expreso y formal de la experiencia como criterio de adjudicación, una cuestión nada pacífica y, a mi modo de ver, poco meditada por parte de todos que, sin embargo, en palabras de ORTIZ MALLOL, “en la praxis de la contratación administrativa resulta ser uno de los puntos de mayor fricción entre el juicio de legalidad y el de oportunidad”[1].

Como todos sabéis, en el marco del “Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública dela UE”, de fecha 27 de enero de 2011, muchas partes interesadas solicitaron que se revisara el régimen de contratación pública dela UEpara incrementar su eficiencia y su eficacia. Por eso,la Comisión anunció en el Acta del Mercado Único que, basándose en un amplio proceso de consulta, presentaría, a principios de2012 amás tardar, propuestas legislativas orientadas a simplificar y modernizar las normas para hacer posible una mejor utilización de los contratos públicos en apoyo de otras políticas, extremo éste que se produjo a través de la presentación en sociedad de las tres nuevas propuestas de Directivas de contratos públicos: una para sectores tradicionales, una para sectores excluidos y, como novedad, una para concesiones.

Pues bien, en el citado Libro Verde ya podemos encontrar, concretamente en el punto segundo -“Mejorar las herramientas de que disponen los poderes adjudicadores”- los siguientes razonamientos por parte dela Comisión que dejan entrever un cambio de postura en torno al binomio solvencia/adjudicación:

“Algunas partes interesadas van más lejos, con propuestas que pondrían en cuestión la separación entre criterios de selección y de adjudicación. Afirman que la posibilidad de tener en cuenta criterios relacionados con el licitador, como la experiencia y la cualificación, como criterios de adjudicación podría ayudar a mejorar los resultados de la contratación. Sin embargo, hay que saber que la aceptación de esa posibilidad introduciría un cambio fundamental en el sistema procedimental establecido en las Directivas de contratación pública. La separación entre criterios de selección y de adjudicación garantiza la equidad y la objetividad en la comparación de las ofertas. Permitir la inclusión de criterios relacionados con el licitador, como la experiencia y la cualificación, en tanto que criterios de adjudicación del contrato podría mermar la comparabilidad de los factores que deben tenerse en cuenta y, en última instancia, vulneraría el principio de igualdad de trato. Así pues, la dependencia de criterios relacionados con el licitador podría dar lugar también a falseamientos de la competencia. Por lo tanto, las propuestas que apuntan en esa dirección deben contemplarse, si acaso, tan solo en circunstancias limitadas, por ejemplo, para tipos específicos de contratos en los que las cualificaciones y el currículum del personal disponible sean especialmente importantes”.

Afortunadamente, fruto de estos trabajos preparatorios se entendió la importancia de reconocer la experiencia del licitador, en determinados supuestos y solo para algunos casos concretos, como criterio de adjudicación en los contratos públicos. De ahí que ya la primera propuesta de reforma de la Directiva2004/18/CE publicada en diciembre de 2011 disponía en su parte expositiva que: “La propuesta hace más flexibles y fáciles de utilizar determinados aspectos importantes de los procedimientos de contratación. Se han acortado los plazos para la participación y la presentación de ofertas, lo que permite una contratación más rápida y más racional. La distinción entre selección de los licitadores y adjudicación del contrato, que a menudo es una fuente de errores y equívocos, se ha flexibilizado, de tal manera que los poderes adjudicadores puedan decidir qué secuencia resulta más práctica, examinando los criterios de adjudicación antes que los criterios de selección, y tener en cuenta la organización y la calidad del personal asignado a la ejecución del contrato como uno de los criterios de adjudicación”.

Del mismo modo, el Considerando 41 de la mencionada propuesta vino a reconocer que: “A fin de integrar mejor las consideraciones sociales en la contratación pública, puede autorizarse también a los compradores a incluir, en el criterio de adjudicación de la oferta económicamente más ventajosa, características relacionadas con las condiciones de trabajo de las personas que participen directamente en el proceso de producción o la prestación de que se trate… (…)… Por lo que respecta a los contratos de servicios y los contratos que impliquen la elaboración de proyectos de obras, los poderes adjudicadores deben estar autorizados también a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta”.

Finalmente, fue el art. 66 -Criterios de adjudicación del contrato- de la propuesta de Directiva de 2011 quien regularía este reconocimiento al establecer que la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador “se determinará sobre la base de criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Estos criterios deberán incluir, además del precio o los costes, otros criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate, tales como: b) en el caso de los contratos de servicios y los contratos que impliquen la elaboración de proyectos de obras, podrán tenerse en cuenta la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato de que se trate, con la consecuencia de que, tras la adjudicación del contrato, dicho personal solo se podrá sustituir con el consentimiento del poder adjudicador, que deberá comprobar que las sustituciones garantizan una organización y calidad equivalentes;”

La segunda versión de la propuesta de reforma (que esperemos que sea la definitiva) publicada por el Consejo en noviembre de 2012, ha venido a recoger prácticamente la totalidad de los planteamientos ya expuestos. Así, en su considerando 38 bis reconoce que: “Siempre que la calidad del personal empleado sea pertinente para el nivel de rendimiento del contrato, los poderes adjudicadores deben estar también autorizados a utilizar como criterio de adjudicación la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, ya que pueden afectar a la calidad de dicha ejecución y, en consecuencia, al valor económico de la oferta. Ello puede ser el caso, por ejemplo, en los contratos relativos a servicios intelectuales, como la asesoría o los servicios de arquitectura. Los poderes adjudicadores que hagan uso de esta posibilidad deben garantizar, a través de los medios adecuados del derecho contractual, que el personal encargado de ejecutar el contrato cumpla efectivamente las normas de calidad que se hayan especificado y que dicho personal solo podrá ser reemplazado con el consentimiento del poder adjudicador que compruebe que el personal que lo reemplace ofrece un nivel equivalente de calidad”.

Al igual que la primera propuesta, es el art. 66 el que regula los criterios de adjudicación del contrato, disponiendo que: “La oferta económicamente mas ventajosa, mencionada en el apartado 1, letra a), se determinará mediante una evaluación efectuada sobre la base de criterios de adjudicación que afecten al valor de la oferta desde el punto de vista del poder adjudicador. Dichos criterios incluirán, además del precio o coste, otros criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate, por ejemplo la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características ambientales y sociales, los aspectos innovadores, las condiciones de comercialización, el servicio postventa y la asistencia técnica, las condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, proceso de entrega y el plazo de entrega o de ejecución. Cuando la calidad del personal empleado pueda afectar significativamente a la ejecución del contrato, también podrán tomarse en consideración la organización, la cualificación y la experiencia del personal asignado a la ejecución del contrato en cuestión”.

Se acercan, pues, vientos de cambio en algunos aspectos puntuales de la contratación pública, dejando todavía sobre la mesa cuestiones de gran calado como sería el de la verdadera simplificación del procedimiento de adjudicación. Sin embargo, y habida cuenta de lo costoso que suele ser introducir variaciones, aunque menores, en la normativa de contratos públicos, debemos celebrar el éxito que supone el reconocimiento formal, aunque limitado, de la experiencia del empresario como criterio de adjudicación de los contratos públicos.

Llevo un tiempo trabajando en una monografía sobre Una visión integradora del fuego en el Derecho (los focos jurídicos de las llamas) que espero publicar, como parece procedente dado el tema, en una prestigiosa editorial levantina. Porque, aunque regulaciones públicas y privadas de este elemento tan vital como peligroso, las hay desde tiempos remotos (condenas a la hoguera, luchas contra incendios forestales y urbanos, fiestas con o en torno al fuego, técnicas de aseguramiento desde la célebre Fire Office, las modernas incineradoras de toda suerte de despojos…), creo que nunca se compendió el fuego como una realidad única aunque, como ahora tanto se repite, poliédrica en amenazas y venturas. Algo que contrasta con su opositor líquido, del que existen miles de estudios, de toda condición, calidad y enfoque, así como numerosas instituciones patrocinadoras de cualesquiera investigaciones sobre este bien tan escaso como preciado. El agua tiende a identificarse con la vida y el fuego con la muerte o el castigo (incluso eterno). Y no siempre es así. Como los antropólogos nos han explicado hasta la saciedad, pobres de nosotros si no hubiéramos empezado a pasar por la fogata o la parrilla los alimentos crudos. Y qué poco nos hubiéramos divertido sin números circenses –algunos milenarios- o festejos donde el fuego es protagonista.

Pero mientras del agua hasta las leyes dicen que están “integradas todas ellas en el ciclo hidrológico”, de la combustión no hay afirmación mínimamente aglutinadora, con todas las peculiaridades que se quiera.

Hecha esta observación, paso a dos temas concretos de actualidad que me ratifican en mi propósito de culminar el modesto estudio que tengo entre manos. El primero tiene, cómo no, su origen en Valencia, donde el ministerio de Medio Ambiente ha denegado a la Federación de Asociaciones de Vecinos la autorización para celebrar un espectáculo musical en el paseo marítimo de El Cabanyal en la inminente noche de San Juan.

El ministerio, ha recordado que las hogueras no están autorizadas, además de rechazar la solicitud de ocupar el dominio público marítimo terrestre  para un “macroconcierto” que requería  la instalación de un escenario, cuatro casetas-camerinos y cuatro WC públicos, así como una zona VIP, dos barras, cuatro grupos electrógenos y vallas para acotar zonas restringidas al usuario común general.

El ministerio ampara su denegación inicial en el Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , que desarrolla la Ley de Costas, que señala que solo se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para “aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación”, y según la Administración estatal, además de la “repercusión negativa” de lo programado, existen localizaciones cercanas a la requerida “donde es posible efectuar el citado evento” que, al prohibir el paso ciudadano indiscriminado, incluso con una excluyente zona VIP (sic), “resulta totalmente incompatible con el uso público del dominio público marítimo-terrestre”. Y ello sin descartar otro aspecto ambiental –aunque aquí la competencia tampoco es ajena al Ayuntamiento, del que se destaca en la negativa que no patrocina ni promueve la verbena-, como es la generación de gran  cantidad de residuos que “repercuten de forma negativa en la calidad de la arena de la playa”. Tampoco el concepto indeterminado de “interés general” de la actividad se entiende acreditado ni, de la misma forma, se ofrecen indicios de una repercusión turística tal que oriente una interpretación posibilista por parte de Costas.

Pero quizá la razón más poderosa de la denegación estribe, como se ha apuntado, en que “la existencia de esa verbena supone que la afluencia de público aumente considerablemente, lo que implica además un aumento de las hogueras típicas de esa noche, no autorizadas por esta Demarcación” con los riesgos inherentes para personas y bienes.

En fin, el tema está en período de alegaciones y quizá se encuentre un punto de encuentro, pero, al momento de redactar estas líneas, asociaciones de vecinos y Administración están en orillas enfrentadas y no separadas por el Turia, sino por el fuego.

La segunda noticia a reseñar está en el Atlántico. La juez del Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Cruz de Tenerife, acaba de  imputar  al exgerente del Organismo Autónomo de Fiestas del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife un presunto delito de lesiones por imprudencia por el denominado “Caso Saida”, cuyo origen se remonta al 7 de febrero.

Según un comunicado oficial, la magistrada ha tomado declaración al antiguo responsable de festejos por el accidente ocurrido en la gala de elección de la Reina del Carnaval tinerfeño, en la que la joven Saida Prieto sufrió quemaduras de tercer grado al incendiarse su traje tras activarse un dispositivo pirotécnico de otra concursante. Un ingenio tan efectista como peligroso del que fue responsable un segundo imputado, en tanto que diseñador del traje que provocó el accidente. Una desgracia evitable –no creo que nadie hable de fuerza mayor o barbaridades similares-, de la que también tiene parte de culpa la insuficiencia reguladora y no sólo la falta de previsión, sentido común o mesura de los implicados.

En suma y lamentando éste y otros hechos tan dañinos para las personas y el hábitat: creo no equivocarme al trabajar –e intentar hacer alguna propuesta útil- sobre este asunto tan encendido y con tantas aristas.

Los resultados presentados son muy llamativos, el 84% de los municipios de Alicante ya están tramitando y firmando electrónicamente todos sus expedientes, y el nivel de satisfacción de los Ayuntamientos es muy elevado. Les invitamos a visitar la web oficial del proyecto para conocer todos los detalles:

http://planmoderniza.diputacionalicante.es/

Sin duda, han sido meses de trabajo duro, donde se ha trabajado de forma personalizada con cada uno de los Ayuntamientos: más de 300 presentaciones a diferentes cargos públicos, cerca de 1.000 sesiones de formación presenciales y miles de horas de configuración, soporte y asistencia técnica.

Afortunadamente, el trabajo bien hecho arroja buenos resultados, y en estos momentos la provincia de Alicante es toda una referencia a nivel europeo en el grado de implantación de la Administración Electrónica.

Todavía queda mucho trabajo por delante, pero la eficiencia, el ahorro y control que se ha conseguido aportar a las administraciones locales alicantinas es increíble.

Desde aqui queremos agradecer a la Diputación de Alicante la confianza depositada en esPublico, y quedamos a su disposición de todos los lectores de este blog para explicarles más detalles de este proyecto

Se propone suprimir, con carácter general, la rehabilitación de plazos procesales prevista en la normativa actual, con las solas excepciones de la demanda y la contestación a la demanda respecto de las cuales se mantiene la regla de admisión siempre que se presenten dentro del día en que el órgano judicial notifique la pérdida del tramite. En relación con los plazos, específicamente en los litigios entre administraciones, se plantea en cambio la ampliación de los de relacionados con el requerimiento con objeto, fundamentalmente, de hacer posible la resolución del conflicto evitando el proceso judicial. También se amplía con carácter general el plazo para las alegaciones previas, para favorecer su uso con objeto de evitar procedimientos que concluyen con sentencias de inadmisión. Este propósito de prevenir procesos con sentencia de inadmisión luce también en la introducción del trámite de alegaciones previas en el marco del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales. En cambio, la agilización del procedimiento mediante la omisión de trámites procesales innecesarios justifica que los de de vista o conclusiones sólo tengan lugar, de prosperar la propuesta de la sección especial de la Comisión General de Codificación, cuando resulten estrictamente necesarios a juicio del Juez o Tribunal.

Se trata también de incentivar el allanamiento, admitiendo el parcial, y equiparando a efectos de costas a la administración allanada y al demandante que desiste, de modo que se excepciona la regla del vencimiento como criterio para imposición de costas y ésta dependerá de la decisión del órgano judicial, que dictará atendiendo a las características del caso. De este modo, dependerá de la diligencia, fundamento y racionalidad de la actuación administrativa la imposición de costas y su alcance, si bien en el supuesto en que no sea condenada a abonarlas el demandante se beneficiará de la devolución de las tasas judiciales que debió abonar para ejercer su acción. Se proyecta también el plazo de suspensión previsto para que el defensor de la administración pueda consultar a ésta sobre el allanamiento.

La propuesta de la sección especial de la Comisión General de Codificación incluye también medidas para la agilización y adecuación del procedimiento abreviado, admitiendo las sentencias in voce, en el marco de lo previsto en el artículo 245.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; la posibilidad de que la ejecución de actos administrativos firmes se pueda tramitar por procedimiento ordinario y la tramitación de asuntos de personal relativos al nacimiento y extinción de la relación de servicio por procedimiento ordinario. Sin duda lo más relevante es la admisión de la sentencia in voce, que podrá dictarse en asuntos en los que no quepa ulterior recurso a criterio del Juez o Magistrado y documentándola conforme a lo previsto en la propia ley jurisdiccional.

Se amplía el régimen de comunicación de sentencias a la Administración, previsto a los efectos de ejecución de sentencias, a cualesquiera otras resoluciones judiciales que impongan a la Administración la obligación de abonar sumas pecuniarias todo ello con objeto de que, sin perjuicio de la notificación que proceda a otros efectos, quede garantizado en autos el conocimiento por el órgano administrativo destinatario de la resolución que le compete ejecutar.

Finalmente, son también relevantes las novedades relativas a la imposición de costas y su cuantía. Tras la introducción en el contencioso-administrativo del criterio del vencimiento, con la excepción del incidente de medidas cautelares, se afronta ahora una nueva regulación de la fijación de su cuantía que, alejándola de los criterios generales de la legislación de enjuiciamiento civil ahora aplicados, asume su consideración como indemnización de la parte vencedora a la perdedora del pleito conforme al criterio de la Agencia Tributaria por haber tenido la primera que acudir a los tribunales que, finalmente, han fallado a su favor. La propuesta se concreta en la predeterminación objetiva y en norma reglamentaria de las compensaciones por gastos de abogado y procurador, remitiendo la concreción de la cuantía por el resto de conceptos, como ocurre actualmente, a la legislación de enjuiciamiento civil.

Tales son las novedades propuestas, llamadas a transformar aspectos muy relevantes del proceso contencioso-administrativo, especialmente en cuanto al acceso a la jurisdicción, pero también en lo relativo al desarrollo del procedimiento, todos ellos examinados en este y mi anterior comentario. La economía, al parecer, ha de afectar a todo. Tampoco la jurisdicción, primero en forma de tasas, ahora a través de relevantes reformas procesales, será ajena a ese proceso. Vivimos tiempos de cambio.

Los economistas pueden seguir haciendo sesudos análisis del caos económico en el que nos vemos envueltos, su origen, sus  causas y las posibles soluciones, el contexto internacional, las tendencias de las materias primas, la burbuja, la productividad, los chinos, la prima de riesgo y muchas más cosas, todas desde el punto de vista de la economía en estado puro. Supongo que sacan sus conclusiones desarrollando modelos teóricos y elaborando metodologías objetivas de estudio, o como es muy normal decir ahora, diseñando escenarios diversos y tomando el que consideran más creíble. Los actores económicos tomarán sus decisiones en las escenificaciones que decidan (teóricamente) la clase política.  Por cierto, que gracia, las palabras escenario, escenificación, actor. Como si se tratase de un gran teatro en el que se desarrolla una obra ya escrita. Bueno, de hecho parece estarlo, la diseñan gente sin escrúpulos en un piso 53 de la Quinta Avenida, gente que sólo piensa en su lucro personal sin importarle un pimiento nada más. Recuerdo cómo se describe la gestación de la crisis y quiebra de (suponemos) Lehman Brothers en la muy recomendable película “Margin call”.

No puede ser de otro modo, la economía es así, sálvese quien pueda, Darwin en estado puro, el que sobrevive no necesariamente quizás el más fuerte, a largo plazo es el que mejor se adapta a su nicho ecológico.

Pero retomemos el hilo argumental. Ciertamente creo que en economía pasa un poco como en medicina. Los pacientes esperamos siempre del médico que vea nuestra salud como un conjunto, ese famoso dicho que no hay enfermedades sino enfermos.  Y sin embrago la diagnosis en economía, al igual que en medicina se hace la más de las veces desde un punto de vista del especialista en un sector en concreto.

Como no soy economista, me limitaré a poner sobre la mesa un aspecto que desde mi punto de vista ha sido muy descuidado hasta ahora pero que a mí me parece quizás el más importante y es el de las actitudes. Estudiar cuál es la actitud general del país frente a la vida, al trabajo, las relaciones, entendiendo “país” como el conjunto de los ciudadanos, no como algo abstracto. Y ello tiene un componente cultural muy importante que sin duda proviene también del hecho religioso.

Muchas veces me he preguntado por qué los países del norte de Europa están más desarrollados y más “civilizados”. Todos admiramos a los países escandinavos y otros países como Alemania y  Holanda; los aspectos que más nos llaman la atención muchas veces es  el orden, la limpieza, la seriedad, el compromiso. ¿Porqué ellos son así, porqué en Holanda o Austria hay un 4 % de paro y en España andamos por el 26%? ¿Somos los más tontos del pueblo, los más vagos del hemisferio o lo más o menos qué? Porque algo más, o menos, somos. Curiosamente coincide con norte-sur de Europa. ¿Qué es pues lo que nos diferencia, qué aspectos son fundamentales en el nivel de desarrollo económico de los países del norte y del sur?

En este punto es en el que convendría recordar a Max Weber. En su Ensayo  “La ética protestante y el espíritu del capitalismo” ya puso el énfasis en que los valores derivados de la Reforma promovieron el sistema capitalista, un sistema en el que los valores de responsabilidad, esfuerzo y superación eran fundamentales. El valor de la fe, la salvación por uno mismo y no por el perdón de los pecados en un confesionario.

Se partiría de la bondad del individuo, el individuo es un ser legal lo normal es que todo el mundo cumpla. O del convencimiento moral en una de estas dos cosas: que motu proprio es necesario respetar las normas o, en todo caso, voy a obtener una más que segura sanción.  En definitiva, se confía en el individuo y también en el funcionamiento del sistema.

Al contrario, en el sur de Europa, la filosofía común es la de la trampa, el chanchullo, se presume el pelotazo si se puede, por eso el sistema por ejemplo para abrir un negocio de forma inercial aun parte de que la Administración actuante (que por cierto ya no se sabe muy bien cuál es) debe comprobar previamente a que se haga la actividad si se cumple la normativa. Si no, no se permite. Pero como por otra parte tampoco existe mucho control, si la actividad se hace, tampoco pasa nada, en el peor de los casos una sanción. Véanse los miles de incumplimientos de construcción de edificaciones en suelo no urbanizable. Puede que se llegue a sancionar, pero rarísimamente se llegará a derribar. Se asume el coste de la sanción como un coste más en el peor de los casos.

Repito por ello que estos aspectos no son más que un aspecto parcial más, pero creo que son de suma importancia. Creo que ya puedo afirmar aquí que posiblemente la gran diferencia es la diferencia cultural, estaría en la incidencia que puede llegar a tener la interiorización y subsiguiente respeto de ciertos valores. Veamos algunos de ellos.

I. La ética como pilar del sistema. Dejando al margen los conceptos filosóficos de ética sobre lo que tanto se ha escrito,  hay que tener presente que existen comportamientos socialmente adecuados, inadecuados e indiferentes. No estoy refiriéndome a comportamientos legales o ilegales; muchas veces lo legal no coincide con lo ético (aunque debería). Así pues comportamientos adecuados.  ¿Para qué o para quién? Para la convivencia social, para el mejor y más eficiente logro de los objetivos de bienestar general. Lo importante es, como en el resto de los valores que vamos a indicar, que ese valor ético esté tan íntimamente inserto en las personas que conduzca necesariamente a acciones adecuadas. Evito deliberadamente las palabras bien-mal, aunque también las buenas acciones suelen coincidir con las acciones adecuadas, al menos en lo que el común de los mortales piensa que deben ser los valores.

II. Valor de puntualidad, limpieza, orden, meticulosidad. Las acciones se hacen porque se deben hacer porque el orden así lo exige. Recuerdo una anécdota quizás extrema para un latino pero real. El caso, que conozco de primera mano,  era una persona española que había quedado con una persona alemana en un determinado lugar, en la puerta de una estación ferroviaria. La española se retrasó cuatro minutos y cuando apareció, la alemana ya se había marchado. Al día siguiente la alemana argumentó que si la española no estaba a la hora convenida es que había decidido no ir y vio absolutamente  normal marcharse. Este hecho en España habría sido interpretado como de muy mala educación, se ve normal en Alemania es una falta de respeto a los otros retrasarse siquiera sea un minuto. no a la inversa, es decir el hecho de que uno se retrase diez minutos.

III. Responsabilidad. El ciudadano es responsable desde la perspectiva de las consecuencias de sus actos. Se parte del principio de que la propia  felicidad, éxito o las desgracias son responsabilidades propias. Parten inicialmente de uno  mismo y como regla general no se hace responsable a otros de los propios males. Se es responsable porque se quiere ser feliz y se decide serlo y al mismo tiempo porque se forma parte de una sociedad íntimamente interconectada en la que una pequeña acción aun que sea aislada e ínfima ejerce un efecto mariposa. Lo que implica también que necesariamente haya que recalcar el valor esfuerzo, cuando se está uno formando, cuando se está buscando trabajo y en la realización del trabajo.

IV. Respeto a las normas. Se parte de la necesidad de cumplir normas, tanto jurídicas como sociales y morales, no se cuestiona a cada momento si ésta o aquella norma tiene sentido o no. Lo importante del respeto a la norma no es la vis coactiva sino la interiorización. Se cumple porque existe la norma y porque se tiene asumido que si existe, se debe respetar. Lo que implica necesariamente el respeto a los demás: todos sabemos, previsiblemente, cuál será el comportamiento del otro.

V. Iniciativa. La implicación en la vida social y de la empresa supone que cada individuo aporta lo mejor de sí para que el ente social funcione. Lo que significa también, implicación de la vida social. Decía Mahatma Gandhi que “Casi todo lo que haga será insignificante, pero es importante que o haga”.

En el sur convivimos con una hipertrofia normativa: reales decretos leyes, leyes ordinarias u orgánicas, reglamentos, instrucciones, etc. Son tantas las normas que en ocasiones, de buena fe, lo las aplicamos por desconocimiento. En otras, dolosamente, pensando que no tiene demasiada importancia cumplir o no. Total, quien debe vigilar, tampoco ejerce su obligación desde parámetros de objetividad. Si aparco en doble fila, me multarán quizás pero sólo según el estado de ánimo o las ganas de trabajar del Agente que pasa por delante.

Por todo eso, en mi opinión es de capital importancia que se produzca un cambio moral individual a nivel de todo el país para que las cosas empiecen a ir un poco mejor. Un cambio que no se producirá en dos días, desde luego.

Estima con este razonamiento la sentencia el recurso de amparo de varios concejales del Ayuntamiento de Cudillero contra el acuerdo plenario que había elegido a un nuevo Alcalde. La dimisión por distintas causas de los anteriores originó que, en aplicación de lo ahora establecido en el artículo 182 de la citada Ley, el partido político designara al nuevo representante, que es al que se eleva tras una votación a la Alcaldía. El resto de la lista y los suplentes habían desistido de incorporarse al Ayuntamiento. Algunas otras circunstancias deben concurrir para que nos encontremos con estas situaciones tan extrañas. Sin duda el Prof. Tolivar Alas, buen especialista en Derecho local y Catedrático en la actualidad en la Universidad de Oviedo, nos podría ilustrar con más detalles. No obstante, me atrevo a tomar la pluma para poner de manifiesto un problema que se está presentando en varios Ayuntamientos.

Por ejemplo, en la provincia de León donde resido, hace meses que otro Ayuntamiento, el de Valderas, mantiene un conflicto abierto sin cubrir la Alcaldía. Abandonos y renuncias han generado que un partido político haya tenido que designar a cinco nuevos corporativos y, tras conocer el fallo del Tribunal Constitucional, han paralizado la convocatoria del correspondiente pleno porque pretendían que uno de esos nuevos concejales ocupara la Presidencia de la Corporación.

En principio, parece adecuada la opción del legislador al prever para los casos de vacante la designación por el partido político del sustituto, porque los ciudadanos damos nuestra confianza en las elecciones a una lista propuesta por una formación ideológica. La redacción originaria de la Ley electoral era más precisa al establecer que, si no había mas candidatos o suplentes, los quórums de asistencia y votación se debían ajustar al número de hecho de miembros de la Corporación y sólo en el caso de que ese número fuera inferior a los dos tercios iniciales, se constituiría una gestora integrada por esos concejales y otras personas idóneas y con arraigo que designara la Diputación provincial o la Comunidad autónoma, teniendo en cuenta los resultados electorales. La redacción ahora vigente proviene del año 2003, una modificación, fácilmente se advierte, de gran hondura. Porque con anterioridad se trataba, primero de acomodar el funcionamiento del Ayuntamiento con los corporativos existentes salidos de las elecciones, fórmula ahorrativa, y sólo, en segundo lugar, ante la falta de un número suficiente que diera legitimidad a los acuerdos y, sobre todo, impidiera la apropiación por unos pocos de las decisiones municipales, que otra Administración (provincial o autonómica) designara nuevos representantes “de adecuada idoneidad o arraigo” para atender la gestión meramente ordinaria del Ayuntamiento. En el 2003 se suprimieron esos pasos, lo que evidencia el poder más directo del dedo del partido político para nombrar nuevos concejales.

Pero esta designación por los partidos políticos de nuevos concejales para cubrir de manera excepcional una vacante es algo muy distinto a que se pueda promover a un Alcalde que no ha pasado por la contienda electoral, como subraya la citada sentencia del Tribunal Constitucional, y es lo que se está planteando en estos Ayuntamientos. A primera vista, como expone el Prof. Ollero en el voto particular que formula, resulta un poco incoherente la situación a la que se llega porque esas Corporaciones locales se integrarán por dos clases distintas de concejales, los electos y los designados con posterioridad, y sólo los primeros podrán optar a la Alcaldía, cuando todos proceden de la decisión del partido político. Sin embargo, a mi juicio, en la situación actual de un funcionamiento tan enclaustrado de los partidos mayoritarios, permitir que concejales que no hayan contado con ningún refrendo ciudadano lleguen a sostener el bastón de mando, implica retorcer en exceso las reglas del Estado democrático, ya que se elude cualquier expresión de la voluntad de los vecinos. Ello nos había revivir épocas remotas, al consolidar un auténtico poder feudal sin una mínima participación democrática en ese término municipal. De ahí que me parezca correcto el fallo de la Sala.

Resulta urgente cambiar la ley de partidos políticos como se está proponiendo por muchos profesionales a través de un Manifiesto. Sólo unos partidos con un funcionamiento abierto y democrático pueden amparar una regulación como la actual que evite la convocatoria de elecciones locales parciales pero, a la vez, mantenga una sana democracia local.

Como muestran los datos de la Agencia Tributaria, el Instituto Nacional de Estadística y el Banco de España, el año pasado la Administración Pública, en su conjunto, concluyó el ejercicio con unas necesidades de financiación de 111.600 M €. Es decir, a pesar de que el Gobierno ha subido todos los impuestos existentes; aumentado la presión inspectora sobre autónomos, pymes, y particulares; y extremado el proceso sancionador…  ha necesitado esa enorme cantidad de dinero para hacer frente a sus gastos anuales, y eso habiendo dejado otra vez escondidos en los cajones un volumen de facturas difícil de estimar que, en algún momento alguien tendrá que pagar (los contribuyentes, por supuesto).

He escrito en varias ocasiones que el problema está en el Gasto Público, y me  reafirmo en la opinión: la recaudación fiscal ha disminuido en muchas partidas, y en las que ha crecido lo ha hecho de manera poco significativa, conforme el sector productivo privado de la economía va cayendo por el impacto de la crisis y la excesiva y costosa regulación que soporta. Es decir, cada vez un menor número de empresas, pymes, autónomos y particulares ven más recortados aún su renta disponible para hacer frente a lo que se gasta la maquinaria administrativa.

El Gobierno y varias Comunidades Autónomas se encuentran en una situación que resulta familiar  a quienes se dedican a la contabilidad de costes en empresas en crisis: cuando se distribuye los costes de la estructura (oficinas centrales, gastos de publicidad, estudios de mercados, producción, departamentos de control, administración, planificación, etc.) entre los productos que se venden al mercado, para cuadrar el reparto total, el coste relativo que soporta cada unidad vendida crece conforme bajan las ventas; es decir, cuantas menos unidades absorbe el mercado, si se mantiene la estructura central, el coste imputado hace que los precios a los que, en teoría, deberían venderse dichos productos crezcan, porque de lo contrario no generarían margen. En ese punto, las empresas que mantienen invariables los sistemas de imputación de costes tienen  un triste final, porque cada vez les resulta más difícil vender, el precio teórico de venta sube, el mercado no absorbe ese precio, los márgenes caen, etc.

Como digo, el Gobierno y varias Comunidades Autónomas se enfrentan a una situación parecida, con la misma rigidez y estrechez de miras: los costes de la estructura son muy elevados, el resto del mundo nos exige cerrar el desequilibrio de las cuentas públicas para seguir prestándonos dinero, y sólo se les ha ocurrido actuar sobre sus ingresos, que son los impuestos que soportamos todos los contribuyentes. Es decir, siguiendo la analogía con la contabilidad de costes, imputan a cada unidad de producto vendida un mayor coste relativo, con lo que dificultan su venta. Si se prefiere, cargan cada vez con más impuestos a las pocas unidades productivas que van quedando, sin atacar el auténtico problema, los costes de la estructura central.

No hace falta recurrir a la curva de Laffer (que mide la evolución de la recaudación impositiva conforme aumenta la presión fiscal) para comprobar que seguir explotando esta vía no aporta los resultados que se persiguen. Sin ir más lejos, a pesar de la tremenda subida de los tipos de la renta de las personas físicas aplicada el año pasado, la recaudación disminuyó: según publica la Agencia Tributaria en el informe estadístico de diciembre, la recaudación acumulada por IRPF durante 2011 (con los tipos vigentes antes de la última subida) fue 68.800 M €, mientras que 2012 termina con 70.619 M €, es decir, que todo el esfuerzo de los contribuyentes ha aumentado la disponibilidad en las arcas públicas en unos escasos 1.600 M €. Bueno, escasos si se compara con el descuadre anual de 110.000 M €.

En esta misma línea de argumentación, con el tan detestado IVA ha sucedido algo parecido: tremenda subida de los tipos, descontento de todos los contribuyentes, serio impacto  en algunas decisiones de gasto e inversión, para pasar de 49.000 M € de 2011 a 50.500 del año pasado, es decir, otros 1.500 M €.

El único impuesto que ha dado una momentánea alegría es el de Sociedades, que considerando los pagos a cuenta del tercer periodo del año pasado, han ingresado 4.800 M € más que un año antes; queda  por ver qué pasará cuando las empresas liquiden realmente el impuesto en Julio, pero de momento ese ingreso figura en las arcas públicas. El conjunto total de entrada de fondos por recaudación ha sido de 6.800 M € más que en 2011 (168.600 M € frente a 161.800)

Los responsables pueden argumentar que esta tendencia muestra el camino por el que se debe seguir para reducir el desequilibrio de las cuentas públicas, pero a ese paso, necesitarán unos 15 años si no actúan sobre otras partidas, esencialmente el gasto; y no creo que aunque la troika nos de otra prórroga para la convergencia, sea tan generosa.

Para ello la Administración del Estado se ha dotado de un mecanismo que ha pasado desapercibido, la introducción de un nuevo articulo 47 bis en la Ley General Presupuestaria realizado por la Ley de Presupuestos Generales para 2013, por medio del cual la Administración del Estado podrá acordar la resolución de un negocio jurídico del que se derive un gasto de carácter plurianual cuando la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado no autorice créditos suficientes para el cumplimiento de las obligaciones correspondientes a alguno de los ejercicios posteriores a aquel en que se asumió dicho compromiso de gasto. Será la resolución del negocio jurídico la que establezca las compensaciones económicas correspondientes.

Estas líneas pretenden analizar la situación que se produce, de forma cada vez más frecuente, cuando la Administración no puede atender todas las solicitudes presentadas ante la insuficiencia del crédito presupuestario afecto a la financiación de la subvención. No se pretenden analizar aquellas patologías jurídicas que se producen cuando la resolución de concesión se adopta sin la existencia de crédito adecuado y suficiente, ni aquellas otras en las que la subvención surge de una norma con rango de ley, la cual debe ser analizada desde otra perspectiva.

La Ley General de Subvenciones establece entre los requisitos para el otorgamiento de subvenciones la existencia de crédito adecuado y suficiente para atender las obligaciones de contenido económico que se deriven de la concesión de la subvención, siendo este crédito el limite de la actuación de la Administración, al no poderse conceder  subvenciones por cuantía superior  a la que determine la convocatoria.

Los requisitos de existencia y suficiencia de crédito deben concurrir en todas las fases del procedimiento subvencional, en la convocatoria (autorización del gasto – documento contable A), en la concesión (compromiso del gasto – documento contable D) y en el pago de la subvención (reconocimiento de la obligación y propuesta de pago – documento contable OK en el caso de la Administración del Estado,  OP/O en el caso de las Administraciones Autonómicas).

En este sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de abril de 2004, señaló que la obligación de la Administración que crea y convoca la subvención y el derecho de quienes la soliciten están delimitados por la cuantía fijada en la convocatoria o en los presupuestos a que la misma se remite.

La convocatoria, como regla general, establece la cuantía total máxima destinada a financiar la subvención y el crédito presupuestario al que se imputará, ya sea capitulo IV “transferencias corrientes” o VII “transferencias de capital”. Ahora bien, en muchas ocasiones la convocatoria no establece la cuantía total máxima, limitándose a designar el crédito presupuestario que financiará la subvención.

Planteada la cuestión en términos generales, la problemática surge cuando el crédito previsto es insuficiente para financiar todas las solicitudes presentadas, ¿cómo debe actuar la Administración?

Ante tal situación la Administración debe denegar la subvención en base al agotamiento del crédito presupuestario. El Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de noviembre de 2003, ante un caso en el que el numero de solicitudes superaban el crédito disponible, señaló que la Administración no estaba obligada a superar el crédito que tenia previsto, ya que el tope en el crédito presupuestario establecido en el presupuesto o la cantidad asignada a la subvención tienen la consideración de condición de la subvención y los solicitantes tienen derecho a la subvención siempre que cumplan las condiciones establecidas, siendo una de ellas la existencia de crédito adecuado y suficiente.

Es importante tener presente que la solicitud de una subvención sometida a las disponibilidades presupuestarias no concede ningún derecho, el solicitante dispone una mera expectativa. Debe tenerse en cuenta que no existirá obligación de indemnizar por vulneración del principio de confianza legitima a aquel solicitante que vea denegada su solicitud ante la insuficiencia de crédito cuando la concesión de la subvención se encuentre condicionada a la disponibilidad presupuestaria, aun cuando cumpla el resto de condiciones exigidas por la convocatoria de la subvención.

Las convocatorias recogen de forma generalizada, a forma de cláusula de estilo, que las subvenciones se concederán dentro de los limites presupuestarios, lo cual es innecesario por la aplicación del articulo 46 de la Ley General Presupuestaria, el cual determina la nulidad de pleno derecho de toda norma reglamentaria o acto administrativo por el que se adquieran compromisos de gasto por cuantía superior a los créditos autorizados. Este principio presupuestario se materializa en el artículo 36 de la LGS, que declara la nulidad de la resolución de concesión carente de crédito.

Ahora bien, la Administración no puede acudir a meras formulaciones genéricas a la hora de denegar las subvenciones, sino que por exigencias del articulo 54 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones publicas debe motivar tal denegación, lo que exige que se acredite el momento en que se produjo el agotamiento del crédito, cuales han sido las solicitudes de subvención atendidas con preferencia y las razones para ello. Solo el conocimiento de estos datos por parte del titular de la solicitud desestimada impediría el surgimiento de indefinición.

Lo que en ningún caso es posible es que la Administración amparándose en el agotamiento de crédito se abstenga de resolver, lo cual iría en contra de la obligación que tiene la Administración de resolver de acuerdo al artículo 42 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones publicas.

Todas las ideas expuestas se condensan en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en sentencia de 27 de noviembre de 2011, en la que se puede leer que “…el agotamiento de crédito presupuestario viene siendo considerado por consolidada doctrina jurisprudencial como causa suficiente y legitima para denegar la concesión de subvenciones, y en este supuesto esta acreditado justificadamente que la consignación presupuestaria se agotó o quedo comprometida en la atención de solicitudes prioritarias, así consta en la documentación aportada y del expediente administrativo y este hecho de carencia de crédito para hacer frente a las solicitudes presentadas y establecer el tope en 35 puntos y por el orden de entrada en el registro”.

Pudiera plantearse a nivel dialéctico que el agotamiento del crédito obliga a la Administración a poner a disposición de los solicitantes de un crédito adicional a través de los mecanismos presupuestarios oportunos. El nacimiento de esta obligación ha sido descartado por el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de febrero de 2004, en la que se señaló que el agotamiento del crédito impide la concesión de la subvención sin que exista obligación de incrementar el crédito mediante transferencias  u otros instrumentos presupuestarios.

Ahora bien, de la misma manera que la denegación de la concesión ante la ausencia de crédito es incuestionable, provocando la infracción de esta regla un acto nulo de pleno derecho, también es cierto que esta situación pudiera dar lugar a que la Administración incurra en responsabilidad patrimonial cuando su actuar produzca perjuicios económicos que deban ser reparados de acuerdo a los principios de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones publicas.

Esta responsabilidad pudiera concurrir cuando la demora en resolver alguna de las solicitudes provocase que solicitudes presentadas con posterioridad sean atendidas de forma preferente. En este caso la responsabilidad administrativa surgiría siempre que la demora sea la causante de que el solicitante no obtenga la concesión de la subvención. Debe tenerse en cuenta que de acuerdo al articulo 74 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones publicas las solicitudes deben ser atendidas por riguroso orden de presentación.

También podría surgir responsabilidad administrativa cuando en el momento de presentarse la solicitud de la subvención estuviese agotado el crédito y no se informase de tal circunstancia al solicitante, de tal manera que se le permita la realización de la actuación subvencionable y el incurrimiento en unos gastos que no van a ser subvencionables. En este sentido, el actuar administrativo debería establecer un mecanismo que, atendiendo al crédito presupuestario existente, permitiese que el solicitante conociese si va a poder percibir la subvención solicitada, evitando de esa manera que incurra en gastos.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1994 señaló que cabe la denegación de la subvención, aunque materialmente no se hubiera producido el agotamiento del crédito por no haberse resuelto todos los expedientes en trámite, al estar comprometido en atención a peticiones que gozaban de prioridad al haberse presentado con anterioridad.

Empiezan a sacar planes, planecillos, programas, programillas, circuitos culturales, circuitillos, relativos a la cultura, a la cosa agraria,  al empleo, las agendasveintiuno, de desarrollo de nosequé etc. Por supuesto cada uno con sus propias normas, con plazos normalmente entre diez y treinta días, eso sí, unos naturales y otros hábiles. Y el funcionario del pueblo, deprisa y corriendo tendrá que preparar a toda velocidad documentación, memorias, cálculos raros y certificaciones redundantes, casi siempre cuando se iba a ir de vacaciones también. Qué interesante sería hacer un estudio sobre el uso y abuso del sistema subvencional y presuntamente clientelar de las diputaciones hacia los ayuntamientos… se podrían sacar sabrosas y  obvias conclusiones que todos intuimos y que serían sorprendentes si se verbalizasen.

Es la endémica insuficiencia de medios local tantas veces glosada. Y resulta que en la reforma local se pretenden potenciar las decimonónicas y venerables diputaciones. No diré yo que no sean útiles si se empleasen bien. Pero tampoco se debería dejar de decir que quizás fuera adecuado establecer un sistema de organización y de procedimientos algo más racional:  son manifiestamente mejorables. Por no hablar del sistema subvencional,  verdadero tumor del país a todos los niveles. El Sr. Rajoy, que con la reforma local va a dar un nuevo impulso a las Diputaciones, debe añorar los inicios de su carrera política en la Diputación de Pontevedra.

Así pues,  ante el verano el Secretario municipal tiene dos opciones: si es especialmente agobiado de carácter, se llevará un portátil de vacaciones para adelantar  quizás un pliego de condiciones, alguna cosa de intervención o alguna ordenanza o reglamento municipal, cosas que se van dejando siempre para cuando se tenga un poco de tranquilidad, circunstancia que nunca llega.  Y hará algunas cosillas municipales a ratos O Probablemente optará por no irse más allá de dos semanas seguidas para poder dar vuelta por la oficina.  O bien -segunda opción- decidirá que es necesario desconectar y no hacer nada en verano: ya saldrá el sol a la vuelta.  Lo que es un hecho, tanto en un caso como en otro es que cuando vuelva tendrá mucho papel encima de la mesa que nadie habrá hecho. Y siempre quedará esa extraña sensación –inherente en este trabajo-  de que siempre hay cosas pendientes de que nunca está todo bien.

Se aprovechará –quizás- para leer o estudiar. Siempre he creído que el ejercicio profesional de un FHE lleva implícito el estudio y por lo tanto, una parte de la jornada debería poder dedicarse a ello, (aunque la palabra no es muy afortunada) a reciclarse. Más en esta época en la que la gastroenteritis normativa nos desborda a todos y el estudio de las diferentes disposiciones de todos los rangos a veces la hacemos con criterios selectivos de búsqueda de Word o de Google.  Confieso que cuando se publican determinadas leyes o decretos en el BOE o BOA a veces intuyo que puede haber algo que afecte a los Ayuntamientos, así que ya soy un experto en las herramientas de búsqueda y buceo de Google o de Word y Acrobat: a ver si encuentra entradas por “ayuntam”, “alcald”, “municip”, “local”, etc. Sí, esa forma de investigar parece deplorable, es una barbaridad, lo reconozco, pero es lo que hay ante –por ejemplo- una Ley de Presupuestos que generalmente va mucho más allá y pervirtiendo su propia esencia regula cosas que no debiera. Si tenemos en cuenta que la Ley de Presupuestos de 2013,  verbigracia, tiene 226 páginas de BOE, alguno me comprenderá. Lamentable técnica normativa. Encima de la mesa tengo una corrección de error de otra corrección de error de una Ley de Medias Fiscales  etcétera de la Comunidad Autónoma. Por liarlo que no quede.

Y a propósito pues del papel que desempeñan las Diputaciones en estos tiempos (hay otros ejemplos) pongamos un breve ejemplo de cómo funcionan algunas cosas. El Gobierno de Aragón licita el sistema de contratación centralizada de energía eléctrica y lo ofrece a los Ayuntamientos que los que lo deseen se puedan adherir, hay que decir que sin demasiada publicidad. Al cabo de unos pocos meses viene la Diputación y ofrece un sistema de asesoramiento o consultoría para hacer un estudio  a los Ayuntamientos que lo soliciten de la mejor forma de conseguir  unos mejores precios en el suministro de energía eléctrica. A pesar de haber sugerido muchas veces que la Diputación, ya hace años, estableciese sistema de contratación centralizada de energía eléctrica, de teléfono y de suministros habituales para los 279 pequeños pueblos de la Provincia, parece ser que nunca fue posible. A mí me parece todo esto  un poco caótico. El Ayuntamiento es como un pobrecillo que anda siempre buscando a alguien que le haga caso o ver dónde se arrima. Ya hace tiempo que las compañías eléctricas envían siempre sus facturas con acuse de recibo. Es curioso.

Mientras tanto se avecina la reforma local: el ogro del bosque, sin que aun sepamos aun cuál será su forma. Ya se sabe, esto de los Ayuntamientos para el siempre enojado Sr. Ministro es un desmadre.  Siempre en bueno que haya chicos se dice por aquí (para echar la culpa a alguien claro) ; porque a las Comunidades Autónomas no se atreven a tocarlas. Ahora ya y rizando el rizo, déficit asimétrico.  Resulta pues que los municipios son la madre de todos los despilfarros, por lo que es necesario acometer sin dilación una reforma, forzada por la precaria situación económica y la necesaria reducción del déficit.  Se van a acabar eso de las competencias impropias y sin financiación que en épocas de burbuja se podían asumir y que ahora es imposible. Y cuando uno creía que una cosa importante era el control del gasto y que habría que potenciar a interventores y habilitados estatales, resulta que ante la idea de establecer –siquiera tímidamente- una mayor independencia funcional, la FEMP ya ha presionado al Ministerio  para no perder el control sobre los interventores, retirándose esa  idea del ejercicio independiente. Se proponía en la reforma contar con la aquiescencia ministerial para defenestrar a un interventor y la FEMP ha dicho que de eso, nada.  Cambiarlo todo para no cambiar nada.

El año 2014 parece que va a ser el año del meteorito maya local. Y quizás sea este 2013 el último año en que los pequeños ayuntamientos puedan abrir sus piscinas  o pueda tener une escuela infantil. Me corroe la curiosidad  por saber cómo van a organizar las diputaciones los servicios municipales. Si ahora mismo muchas de ellas no cumplen algunas de las elementales obligaciones como por ejemplo disponer de un adecuado y operativo sistema de asistencia de las funciones de fe pública y asesoramiento legal preceptivo así como de intervención a los Ayuntamientos menos potentes en caso de que haga falta puntual, me pregunto si van a ejercer otras que se les añadan o se harán según (mejor no precisar eso de según).

¿Qué son esas cargas sociales a las que se refiere la Sentencia? Se trata, simplemente, de una obligación impuesta a operadores inmobiliarios privados de realizar viviendas y apartamentos sociales, impuesta de pleno derecho y vinculada a toda autorización de construcción y de parcelación para un proyecto que tenga una dimensión mínima determinada por ley, todo ello para hacer efectiva una oferta de vivienda social que se ajuste al porcentaje aplicable al proyecto de parcelación o proyecto de construcción. La carga social podrá hacerse efectiva en especie, mediante la venta de terrenos para la oferta de vivienda social a una organización de viviendas sociales, mediante el arrendamiento de viviendas construidas en el marco de una parcelación o proyecto de construcción a una agencia de alquiler social o mediante una combinación de tales formas. En contrapartida por la carga social la normativa flamenca establece bonificaciones fiscales y subvenciones para determinadas categorías de proyectos, así como una garantía de compra por parte de organismos públicos de vivienda de las viviendas realizadas en la modalidad de cumplimiento en especie cuando ninguna empresa de viviendas sociales esté dispuesta a adquirirlas. Subvenciones y fiscalidad favorable, en todos los casos, y garantía de venta en algunos, compensan la carga.

Una de las cuestiones fundamentales que aborda el Tribunal es la atinente a la exigencia de acreditación de los potenciales destinatarios de las viviendas de un vínculo suficiente con el municipio de que se trate y, en conexión con ello, la imposición de restricciones a las empresas obligadas por la carga social a la hora de disponer, arrendar o ceder por otros títulos el uso de sus viviendas. Pues bien, el Tribunal considera que tal exigencia de vinculación suficiente, y las restricciones derivadas de la misma, pudieran resultar contrarias a las libertades de circulación y establecimiento (§ 41), a la libertad de prestación de servicios (§ 44) y a la libertad de circulación de capitales (§ 48), salvo que persigan un objetivo de interés general, sean adecuadas para su obtención y no vayan más allá de lo necesario para lograrlo (§ 49).

El objetivo de interés general esgrimido por las autoridades flamencas es “satisfacer las necesidades de vivienda de la población autóctona más desfavorecida, en particular personas en una posición débil y jóvenes familias o personas solteras que no están en condiciones de generar suficiente capital para adquirir o tomar en arriendo un bien inmueble en los municipios destinatarios” (§ 50). Tal objetivo ha sido ya reconocido por el Tribunal en sentencias anteriores (Sentencia de 1 de octubre de 2009, C-567/07, § 29 y 30; y 24 de marzo de 2011, C-400/08, §74) y así lo ratifica de nuevo ahora el Tribunal (§ 52).

La normativa flamenca considera que existe “vinculación suficiente” cuando se acredite residencia ininterrumpida en el mismo municipio o colindantes durante los seis anteriores, cuando se desarrollen actividades en el municipio de duración mínima de media semana laboral o cuando se ha ya establecido un vínculo profesional, familiar, social o económico con el municipio por circunstancias importantes y duraderas. Y en esa concreta configuración de la “vinculación suficiente” el Tribunal considera que ni se garantiza la identificación de la población autóctona más desfavorecida ni resulta proporcionada para la consecución del objetivo de interés general pretendido. Por ello declara contraria a las libertades fundamentales de la Unión la normativa flamenca en este punto (§ 60).

Otra cuestión que llama la atención, de las múltiples que aborda la Sentencia de 8 de mayo de 2013, es la admisibilidad misma de la imposición de la “carga social” a los operadores inmobiliarios en función de su compatibilidad con las libertades de establecimiento, prestación de servicio y circulación de capitales. En este punto, de nuevo la respuesta del Tribunal resulta muy importante para el futuro de las políticas de vivienda pues remite la admisibilidad de la “carga social” del supuesto, u otras semejantes, cabe afirmar, a la valoración de necesidad y proporcionalidad para el cumplimiento del objetivo de interés general propuesto, que en este caso sería garantizar una oferta de vivienda suficiente para las personas con escasos ingreso o para otras categorías desfavorecidas de la población local (§ 69). A este respecto surge, a mi juicio, una duda de extraordinaria relevancia, que la Sentencia no resuelve. Y es que la valoración de necesidad y proporcionalidad puede realizarse en abstracto, en el plano normativo, pero también puede tener lugar en concreto, en relación con concretos proyectos de parcelación o construcción, en municipios determinados en los cuales habría de justificarse, para imponer la “carga social” autorizada por la normativa general, la necesidad de vivienda social para atender a personas con escasos ingresos o para otras categorías de desfavorecidas de la población local. De entenderse de esta segunda forma, resulta imprescindible motivar la exigencia de la carga social y, en consecuencia, realizar un seguimiento permanente de las necesidades de vivienda en mediante censos, registros u otro tipo de instrumentos.

Y finalmente, una vez más, la cuestión de la contratación de obra. En el presente supuesto lo que se plantea al Tribunal es “si la construcción de viviendas sociales, que deben venderse con posterioridad, a precios sometidos a límites máximos, a un organismo público de viviendas sociales o mediante la subrogación de dicho organismo en el prestador de servicios que ha edificado estas viviendas, está incluida en el concepto de contrato público de obras” (§ 108). El Tribunal, a este respecto, aun cuando afirma categóricamente que “la edificación de viviendas sociales que deben posteriormente ser vendidas, a precios sometidos a límites máximos, a un organismo público de viviendas sociales o mediante la subrogación de este organismo en el prestador de servicios que ha edificados estas viviendas, está incluida en el concepto de contrato público de obras”, precisa que así ocurrirá “cuando se cumplan los criterios establecidos (…), lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional competente” (fallo, 4). Las mayores dudas se suscitan acerca de la existencia misma de contrato, dado que, por un lado, la carga social se impone por el mero hecho de ser propietarios de terrenos para los que solicitan una licencia de edificación o de parcelación (§ 111); y, por otro, el convenio de gestión entre el promotor o parcelador y la empresa de vivienda social no regula las relaciones entre el poder adjudicador y el operador económico de que se trate, sino únicamente la fase de comercialización (§ 114). De nuevo en esta cuestión, por tanto, adquiere gran importancia el papel de los órganos jurisdiccionales nacionales.