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Viene de Menores y botellón (I)

Habría que recordar aquí las palabras de Nietzsche: El Estado es el más glacial de los monstruos, miente fríamente y de su boca sale esta falacia: “Yo, el Estado, soy el Pueblo”.

E) La mala sistematización de las conductas infractoras y las dificultades para hacer cumplir las prohibiciones que se contemplan, por los siguientes motivos:

1º) Por tratarse de fenómenos masivos y difusos que no serán bien afrontados mediante ordenancismos anacrónicos. La insatisfacción existencial, el aburrimiento de una vida que no es vida, el malestar de los esclavos, la vivacidad que no encuentra lo que busca, la energía sin sentido y no acompañada por la razón o el hastío de los seres malogrados física e intelectualmente, son cosas que no se corrigen bien poniendo infracciones y sanciones en una Norma, por más que los Boletines Oficiales aguanten cualquier estupidez que se escriba encima.

2º) Porque la tipificación de infracciones en esta materia, mediante Ley ordinaria, Reglamento Estatal u Ordenanza Local, choca con el principio de reserva de Ley Orgánica, pues implica un desarrollo normativo de derechos fundamentales y de libertades públicas. Pero es que puede faltar incluso la simple cobertura legal para determinar infracciones por vía reglamentaria, cuando no hay siquiera una Ley autonómica previa. Esto último sucedería por ejemplo con la prohibición contenida en el artículo 60.2 (frase final) del preconstitucional RGPE. Los que permiten el consumo de alcohol a los menores o los menores que consumen alcohol, no incurren en ninguna infracción administrativa, puesto que dicha conducta no aparece tipificada en una norma con rango de Ley. Al menos, mientras las autoridades no califiquen al alcohol como una droga tóxica, un estupefaciente o una sustancia psicotrópica, pues en este caso, sí que se podría imputar a muchos ciudadanos, la infracción grave contra la “seguridad ciudadana”, prevista en el artículo 23.I dela Ley Orgánicade Protección dela Seguridad Ciudadana(LOPSC), consistente en la tolerancia del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en locales y establecimientos públicos o la falta de diligencia en orden a impedirlos. Así mismo, y en este último caso, se podría imputar igualmente a muchas personas, la infracción contemplada en el artículo  25.1 dela LOPSC, consistente en el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como el abandono en los sitios mencionados de instrumentos utilizados para su consumo. Las  conductas anteriormente descritas en los artículos citados, serían sancionables por el Ministerio del Interior ola Delegacióndel Gobierno, con multa de 300,51 euros a 30.050,61 euros; todo ello de acuerdo con los artículos28.1 a) y 29 dela Ley Orgánicacitada. En esta última hipótesis, no obstante, lo  máximo que podría hacer un Alcalde es lo siguiente: poner los hechos en conocimiento de aquellas Autoridades o aventurarse a sustanciar un expediente y proponer  la imposición de las sanciones correspondientes.

Otro tanto se podría decir del tabaco: droga tóxica reconocida como tal, porla Organización Mundialdela Saludy porla Comunidadcientífica internacional, que contiene más de 4.000 sustancias nocivas para la salud: entre ellas: nicotina, alquitrán, amoniaco, cianuro, dioxinas, ftalatos, etc. Las cuales  perjudican de manera más grave al fumador pasivo, ya que las respira frecuentemente contra su voluntad en lugares públicos de forma directa (y no a través de un filtro como hace el fumador activo). Todo esto, sin entrar en el consumo de sustancias tóxicas, por la vía de la alimentación o de los productos de “higiene” o de la exposición a un medio ambiente contaminado.

La falta de cobertura legal para la tipificación de infracciones, también afectaría a las conductas descritas en los apartados 4 y 5 del artículo 60 del RGPE; lo cual echaría por tierra cualquier intento de un Consistorio para sancionar legalmente el incumplimiento de las obligaciones que a continuación se relacionan: exigir el DNI a las personas, cuando los encargados tienen dudas sobre su edad y la indicación de que se prohíbe la entrada a los menores de 16 años en letreros, carteles, programas, folletos o impresos de propaganda.

Caso práctico: a continuación se plantea un supuesto de la vida mundana, demostrativo de las dificultades que presenta el ejercicio de la potestad sancionadora en estas situaciones, contra las que se vienen estrellando los Ayuntamientos españoles; por la inconstitucionalidad, incoherencia e inutilidad  de  muchas  medidas adoptadas.

          Tres chicas extranjeras de quince años conocen a un joven de treinta o más años, en una calle de un municipio y acompañadas por este último, acceden por la noche a un bar de la  localidad. Las menores encargan al joven unas bebidas alcohólicas y el dueño del local se las despacha a ese chico. Tras ingerir abundante alcohol, se dirigen a un lugar oscuro, apartado y discreto, situado al fondo del local y comienzan a practicar sexo en grupo, sin desvestirse en ningún momento.

         Una vecina del pueblo observa los hechos y presenta una denuncia en su Ayuntamiento y en el puesto  de la Guardia civil, más cercano.     

Datos complementarios a tener en cuenta para la resolución del caso:        

1) El chico lleva un móvil y no tiene ningún tipo de minusvalía física ni psíquica, que le impida hacerse responsable de la seguridad y de la moralidad de las jóvenes.   

2) Ninguna de las menores es virgen, manteniendo todas ellas frecuentes y promiscuas relaciones sexuales que consideran  positivas para su desarrollo integral como personas. 

3) Las personas presentes en el bar  en el momento de los hechos y que han visto los actos de los jóvenes, tienen todas ellas 18 años. 

4) Los padres de las chicas, son todos ellos importantes abogados extranjeros  que veranean en España desde hace muchos años:

* Los padres de la chica A: son norteamericanos y vivieron la contracultura y el “flower power”(movimiento hippie) cuando estudiaban en la Universidad californiana de Berkeley. Ellos han educado a su hija en la moralidad ecopacifista, sintetizada con la máxima: “Make love not war” (Haz el amor y no la guerra)

*Los padres de la chica B: son franceses y veteranos del asalto a la Sorbona,  en  el “Mayo del 68”. Ellos han ofrecido a su hija una educación libertaria, basada en la moralidad flaubertiana (del escritor Gustave Flaubert) según la cual, todo esta permitido menos hacer sufrir a los demás.

*Los padres de la chica C: son británicos de origen hindú, practicantes del sufismo y del tantrismo y consideran el acto sexual como una experiencia sagrada de carácter místico, a través de la cual, se produce la comunión extática de los amantes con la divinidad, en el trance del orgasmo.  Estos últimos abogados, han educado a su hija en la moral oshiana (del escritor Osho) según la cual debemos hacer el amor con el mayor número de seres que nos sea posible,  para lograr la plenitud personal y la felicidad universal.

Cuestiones:

1ª) ¿Podría  un Ayuntamiento, llegar a sancionar al dueño del bar  por alguno de los hechos descritos?

La respuesta sería no, por las siguientes razones: a) El dueño ha permitido la entrada y permanencia de las menores, por ir acompañadas de un adulto, al que ha considerado como responsable de la seguridad y moralidad de aquellas. b) El dueño ha servido bebidas alcohólicas a un adulto y no a las menores.

Por consiguiente, el dueño del local no ha incurrido en la conducta descrita como prohibida en el RGPE y ello impide que se le pueda imputar la infracción prevista en el artículo 26 d) dela LOPS.

2ª) ¿Podría la Delegación del Gobierno sancionar legalmente al dueño del bar al joven o a las menores, por alguno de los hechos descritos?

.         La contestación también sería no, porque las acciones u omisiones de los protagonistas del caso práctico, son todas ellas atípicas. O lo que es lo mismo: no están descritas como infracción administrativa, en ninguna norma con rango de ley.

3) ¿Podrían los tribunales penales llegar a sancionar al joven como presunto autor de algún tipo de abuso sexual o exhibicionismo? La respuesta es tampoco, por los siguientes motivos:

a)     Las menores tienen la edad mínima para el consentimiento sexual  en España, a efectos del  Código Penal.

b)    No se ha coartado la libertad de la víctima con superioridad manifiesta, a efectos del 181.3 del Código Penal, porque hay consentimiento y porque no hay víctima.

c)     Al no haber menores como sujetos pasivos de una exhibición, no se le puede imputar al joven la ejecución de actos de exhibición obscena ante menores, a efectos del artículo 185 del Código Penal. Algo que, sin embargo, sí podría imputarse a los que han participado de alguna forma (productores, realizadores, protagonistas, etc.) en programas televisivos de corte obsceno, como “El gran hermano”, presenciado por millones de menores.

d) No se puede hablar tampoco de una utilización de menores en un         espectáculo exhibicionista, a  efectos del artículo 189.1.a),  ya que estamos ante un acto de carácter privado, (aunque se desarrolle en un establecimiento público) que no es propiamente un espectáculo, pues ni el establecimiento, ni los protagonistas lo han previsto y organizado como tal.

e)  El comportamiento de naturaleza sexual denunciado, no ha producido daño alguno, ni ha perjudicado el desarrollo de la personalidad de las  menores, según podrían declarar ellas mismas y sus propios padres, que   a efectos legales, son los responsables últimos de su educación, en esta etapa de su vida.

Resumen:

En definitiva y atendiendo ala Legislaciónvigente, podemos extraer las siguientes conclusiones, sobre el asunto de referencia:

*Si los menores acuden a los sitios de “marcha”, con alguien que tenga 18 años, por ejemplo, y este último  pide las bebidas alcohólicas para ellos, no se podrá imputar al encargado del local ninguna infracción.

*Si los menores entran solos y piden ellos las bebidas alcohólicas, no cometen ninguna infracción administrativa. Mientras que el dueño del local, siempre podrá decir que no sabe la edad real de los clientes, ni quien va a consumir efectivamente las bebidas. Incluso podría alegar su abogado que el dueño no puede discriminar por edad a las personas (Artículo 14 dela Constitución).

*El incumplimiento de las obligaciones de pedir el DNI y de publicitar la prohibición de entrar para los menores de 16 años, no puede ser legalmente sancionado, mientras no se tipifique tal hecho como infracción administrativa, en una norma con rango de ley, que supere las posibles tachas de inconstitucionalidad que se puedan plantear.

*Los menores no tienen obligación legal de decir la edad o de exhibir el DNI al dueño del local, ya que eso afecta a su derecho a la intimidad personal (Artículo 18 dela Constitución) y a su derecho a la libertad (Artículo 17 dela Constitución). Por tanto, pueden negarse a su exhibición y también pueden decir que no lo llevan encima o mentir sobre su edad. Sin embargo, el dueño del local no puede negarles la entrada, porque les estaría discriminando por edad y se podría plantear judicialmente con éxito, una discriminación inconstitucional cuando dicha circunstancia personal haya determinado la negativa de acceso al local por parte de los encargados. Como los ciudadanos y los poderes públicos estamos sujetos ala Constitución(Artículo 9.1 de la misma), nadie de nosotros, incluyendo a los dueños de locales públicos,  puede discriminar a menores,  minusválidos,  gitanos, homosexuales, etc.

Es realmente curioso que en España, los menores puedan legalmente asistir a espectáculos como: cacerías, matanzas y torturas de animales varios, por ejemplo: torturas de toros en vivo incluso televisadas (único país del mundo en el cual esto último sucede) y participar en escuelas de tauromaquia, como aprendices de torturador,  pero que sin embargo,  no puedan legalmente entrar solos en un bar a ciertas horas.

Conclusión final: En un Estado de Derecho, ni el poder legislativo, ni el poder ejecutivo, ni el poder judicial, tienen como función imponer una determinada moralidad, correspondiente a una determinada ideología o religión (por muy mayoritarias que sean estas). Todos esos poderes deben asegurar la libertad ideológica, consagrada en el artículo 18 dela Declaración Universal de los derechos humanos, de acuerdo con el cual: toda persona tiene la libertad de manifestar su convicción individualmente y en común, tanto en público como en privado, mediante las prácticas y el cumplimiento de rituales,  por ejemplo: el  “botellón” o el corro para fumar hachís como ritos de afirmación e identificación grupal frente a la sociedad “adulta” o cualquier conducta iniciática que pretenda favorecer la comunicación, modificar los estados de ánimo, ampliar la consciencia o agudizar la percepción sensorial o extrasensorial, como hacen los chamanes. La mencionada libertad fundamental, ha sido incorporada a nuestro Derecho positivo, en el artículo 16 dela Constitución y ha de permitir que cada uno pueda tener la moralidad que le dicte su propia conciencia, mientras no haya un bien jurídico en presencia lesionable, con el suficiente valor intrínseco, como para justificar la restricción de un derecho humano fundamental de la persona, como el antes enunciado; esta última proposición jurídica, puede ser un buen criterio para le abordaje de conflictos multiculturales planteados en la sociedad global, con motivo de costumbres nacionales, grupales, religiosas, étnicas y demás, en pugna con derechos que se definen como universales, incluyendo aquí a los de última generación: como los ambientales o  los atribuidos o reconocidos a los animales no humanos.

Propuesta  de actuación municipal:

Se recomienda a los Ayuntamientos lo siguiente:

1º) Que se limiten a garantizar la seguridad de las personas en lugares públicos, cuando esto fuera necesario, en virtud de lo dispuesto en el artículo25.2 a) dela LBRL, reforzando la vigilancia, en su caso, mediante Policías Locales o mediante auxilio dela Guardiacivil, en situaciones puntuales. Todo ello, para que no se produzcan alteraciones del Orden público (entendido como el libre y pacífico ejercicio de derechos y libertades fundamentales, evitando violencia y vandalismo, asunto que podría ser objeto de una Ordenanza municipal de policía y buen gobierno.

2º) Que se limiten a vigilar las condiciones sanitario-ambientales en los sitios de “marcha”, comprobando que se cumple: el horario de cierre, las limitaciones de ruidos y de emisión de gases; así como la libertad de circulación de las personas y el derecho al descanso de los vecinos.