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El debate sobre el indulto ha vuelto a suscitarse recientemente con motivo de la medida de gracia otorgada por el Gobierno a varios agentes de los mossos d´esquadra, condenados por torturas. En este caso los condenados fueron indultados en dos ocasiones. El doble indulto a los agentes de seguridad ha provocado una airada protesta por parte de varios magistrados, que han hecho publica a través de un manifiesto titulado “CONTRA EL INDULTO COMO FRAUDE. EN DEFENSA DE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Y DE LA DIGNIDAD”

En este duro manifiesto se acusa al Gobierno de utilizar esta medida de gracia de forma torticera y desviada. Se concluye diciendo:

“Todas las personas, sin excepción, están sujetas a las leyes. Este signo distintivo del Estado Constitucional marca la diferencia con los regímenes autoritarios, donde los detentadores del Poder están exentos del cumplimiento de las normas. La decisión del Gobierno es impropia de un sistema democrático de derecho, ilegítima y éticamente inasumible. Por ello no podemos dejar de manifestar nuestro rechazo a un uso tan desviado de la institución del indulto y advertir que sus efectos, en términos comunicativos, son devastadores”.

No es éste el único caso en que se ha cuestionado la utilización arbitraria del indulto. Habrá que recodar como caso también sonado el indulto concedido hace un año al Vicepresidente del Banco de Santander, Alfredo Saenz, por el anterior Gobierno, cuando estaba en funciones. Y otros casos con menor relevancia mediática en los que han resultado indultadas autoridades públicas condenadas por delitos de prevaricación urbanística y contra la administración pública, probablemente por razones de afinidad política. En un reciente artículo del país titulado “Los políticos sí tienen perdón”, se denuncia que los delitos contra la administración pública son soprendentemente los  que más se indultan.

Ante estos casos de utilización desviada del indulto, surge la duda de si esta prerrogativa atribuida al Consejo de Ministros en la Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, es susceptible de algún tipo de control  jurisdiccional.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones acerca del alcance del control jurisdiccional del indulto. El Auto 1819/1997, de 30 de enero, declaró no haber lugar a la admisión del recurso interpuesto contra un acuerdo del Consejo de Ministros que desestimó una petición de indulto, por falta de jurisdicción. Se argumentó lo siguiente:

PRIMERO.- El artículo 62 de la Constitución establece que corresponde al Rey, entre otras potestades, la de «ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales».

El otorgamiento del indulto constituye, según este precepto, una consecuencia de la prerrogativa real de gracia, de suerte que su denegación constituye un acto no sujeto al derecho administrativo. Dado que, con arreglo al artículo 1 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, sólo están sujetas a este recurso «las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la Administración Pública sujetos al derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la Ley», la revisión de la denegación del indulto solicitado recae fuera del ámbito de aquella jurisdicción.

SEGUNDO.- El artículo 62 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa establece que el tribunal declarará no haber lugar a la admisión del recurso, entre otros supuestos, en el de falta de jurisdicción del tribunal. Aun cuando el artículo 5.3 de la misma ley dispone que la declaración de falta de jurisdicción se hará siempre indicando la concreta jurisdicción que se estime competente, en el caso examinado, dado que el acto no es susceptible de ser fiscalizado por los tribunales, procede declararlo así”.

Como puede verse, el Tribunal no se limita a declarar la falta de jurisdicción del orden jurisdiccional contencioso-administrativo sino que va más allí y declara que la decisión no es susceptible de ningún control jurisdiccional.

En otros autos posteriores, el Tribunal Supremo ha admitido el control jurisdiccional de esta medida de gracia pero limitando considerablemente su alcance. En el fundamento de derecho tercero del Auto 17485/2006, de 19 de diciembre, se delimita el alcance del control jurisdiccional sobre el indulto:

“Ha de precisarse en relación con lo antes expuesto que ese reducido ámbito de control jurisdiccional sobre las resoluciones relativas al indulto ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala, recogidos, entre otras, en Sentencias de 11 de diciembre de 2.002, 27 de mayo de 2.003, 18 de julio de 2.003, 3 de junio de 2.004, 16 de marzo de 2.005, 21 de febrero de 2.005 y 11 de enero de 2.006 , en las cuales se ha reafirmado la naturaleza jurídica del indulto como un acto distinto y diferente del auténtico acto administrativo, susceptible de control jurisdiccional exclusivamente en lo que se refiere a los elementos reglados del mismo, habiendo insistido esta jurisprudencia en la innecesariedad del requisito de motivación propio sólo de los actos administrativos, así como de la inaplicación a dichos actos de indulto de las normas reguladoras de los auténticos actos administrativos contenidas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dado que, exclusivamente, son aplicables las normas sobre competencia y procedimiento establecido en la Ley reguladora del mismo de 1.870 que, por otro lado, no exige entre los informes el del Consejo de Estado al que en uno de los apartados de su tercero otrosí del escrito de demanda se refiere el recurrente, quien no cuestiona la existencia de los informes, por otro lado, preceptivos y no vinculantes previstos en la legislación específica de indulto”.

Este Auto parte de que el indulto no es un acto administrativo en sentido estricto y, en consecuencia, limita el control jurisdiccional a los elementos reglados – procedimiento y competencia- establecidos en la Ley de 18 de junio de 1870.

Se insiste, por otro lado, en la innecesariedad del requisito de la motivación. De tal manera que al no exigirse la justificación del indulto se renuncia a controlar las arbitrariedades y desviaciones en que se pudiera incurrir al otorgar esta medida de gracia. Así las cosas, el Consejo de Ministros puede indultar a quien le de la gana y por cualquier motivo –afinidad política, parentesco, amistad, favores recibidos del indultado….-, como de hecho ha sucedido en algún caso, sin temor a que la decisión adoptada, por muy aberrante que sea el motivo que la determina, reciba un reproche por parte del Tribunal.

Pero es que, además, el limitado alcance del control jurisdiccional del indulto, que excluye el control de los motivos que lo determinan, lleva aparejada la impunidad penal de quienes adoptan la medida, como se desprende del reciente Auto de 9 de octubre de 2012 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo –ponente Perfecto Andrés Ibáñez. Este Auto desestima la querella a José Luis Rodríguez Zapatero y a Francisco Caamaño por el indulto al Vicepresidente de Banesto. Reproduciremos por el interés que tiene el fundamento de derecho segundo:

“Comenzando por estas últimas consideraciones, hay que decir que en ellas se avanzan hipótesis que, legítimamente planteables en el plano del debate público, no obstante, carecen aquí de pertinencia. Y ello, no porque se estime irrelevante, desde el punto de vista ético o ético-político, la naturaleza de los móviles que pudieran subyacer realmente a la decisión de indultar la pena impuesta por una conducta criminal. Sino porque la regulación legal, en lo que aquí interesa, priva de trascendencia  jurídica práctica a esta dimensión del asunto; que, sin embargo, no sería indiferente, de situarse la reflexión en otro terreno, que no es el propio de esta resolución.

En efecto, pues el art. 11 de la Ley de 18 de junio de 1870, que condiciona el otorgamiento del indulto total a la concurrencia de “razones de justicia, equidad o utilidad pública”, renuncia por completo a exigir el más mínimo ejercicio de justificación. Y, todavía más: tratándose del indulto parcial y de la conmutación de la pena —que es el supuesto del caso— prescinde, incluso, de aquel tenue requisito.

Esto, seguramente, guarda plena relación de coherencia con la genealogía del cuestionado instituto del indulto: prerrogativa regia y manifestación de “justicia retenida” en su origen. Herencia del absolutismo, al fin y al cabo, de no fácil encaje, en principio, en un ordenamiento constitucional como el español vigente, presidido por el imperativo de sujeción al derecho de todos los poderes, tanto en el orden procedimental como sustancial de sus actos; y, en consecuencia, por el deber de dar pública cuenta del porqué de los mismos. Un deber especialmente reforzado en su intensidad, cuando se trata de resoluciones jurisdiccionales, más aún si de sentencias de condena; que, paradójicamente, pueden luego, como en el caso, hacerse vanas sin que conste ninguna razón estimable, en el ejercicio de una discrecionalidad política, más bien arbitrio, no vinculada e incontrolable, por tanto.

Dado el actual marco legislativo, es lo que hay, y, de aquí, la imposibilidad jurídica de seguir a la querellante en su planteamiento”. 

El Auto de la Sala de lo Penal no desaprovecha la ocasión para criticar la anacrónica institución del indulto y su difícil encaje en nuestro ordenamiento constitucional pero finalmente reconoce, en línea con lo que mantiene la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que en aplicación de la Ley de 1870 no cabe exigir la motivación de esta medida de gracia. Se argumenta que la naturaleza de los móviles que llevan a adoptar el indulto puede tener relevancia desde el punto de vista ético o ético-político pero carece de trascendencia jurídica. La consecuencia de ello es la renuncia también del orden jurisdiccional penal a controlar los motivos que determinan el otorgamiento del indulto.

Así pues, el control jurisdiccional del indulto queda limitado a los elementos formales y todo lo demás entra dentro del ámbito de la responsabilidad política. No parece suficiente este control en un momento de crisis económica e institucional, en el que los ciudadanos desconfían de todas las instituciones y de la utilización que de ellas se hace. El otorgamiento de estos indultos injustificados a determinadas personas y la falta de control jurisdiccional se perciben por la ciudadanía como un ataque al principio constitucional de igualdad de todos ante la ley, que es uno de los fundamentos del Estado de Derecho.

De ahí que debiera plantearse la supresión de esta anacrónica institución, herencia del absolutismo, como la caracteriza el Auto de 9 de octubre de 2012. O, cuando menos, debería regularse de forma tal que encaje dentro nuestro ordenamiento constitucional. Mientras tanto se les puede exigir a los órganos jurisdiccionales que extiendan su control más allá de lo elementos formales de esta medida de gracia, como ya han hecho en otros ámbitos exentos inicialmente de control jurisdiccional.