Como ya adelantamos en el artículo “Importante reforma de la LCSP” (publicado en el blog de espublico en julio), la celebrada novedad de la LCSP se ha ido difuminando a través de una serie de modificaciones –impuestas, cómo no, por el Derecho europeo- que se localizan fundamentalmente este año. Además de las Leyes ya aprobadas y publicadas que afectan a la LCSP (la última ya no es la Ley 34, no se crean, sino la 35/2010), parece que finalmente va en marcha la Ley de Economía Sostenible, que para más INRI, y si no hay cambios de última hora, contendrá un mandato al Gobierno para redactar un Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En el presente comentario haremos una somera referencia a todas estas modificaciones, con especial detenimiento, por su relevancia, en la Ley 34/2010, de 5 de agosto de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras. A saber:
– La Orden EHA/3497/2009, de 23 de diciembre, por la que se hacen públicos los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación administrativa a partir del 1 de enero de 2010. Los artículos de la LCSP 14 (apdo. 1), 15 (apdo. 1, letras a y b), 16 (apdo. 1, letras a y b), 17 (apdo. 1, letras a y b), 24 (apdo. 1), 37 (apdo. 1), 38 (apdo. 1), 121 (apdo. 1), 125 (apdo. 1.a), 138 (apdo. 3) y 250 (apdo. 2); Disposición transitoria séptima (apdos. 1.b y 2) en sus referencias a las cuantías de los contratos que en ellos se mencionan deben su redacción a dicha Orden.
– El Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, da nueva redacción a los artículos 49 (apdo. 1b), 208 (apdo. 5) y 209 (apdo. 2b) LCSP.
– El Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, da nueva redacción a la Disposición adicional trigésimo cuarta LCSP.
– La Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España, modifica el artículo 83 LCSP, mediante la adición al mismo de un nuevo apartado 4.
– La Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que da nueva redacción al art. 200.4 y añade el artículo 200 bis a la LCSP. En base a esta norma, a partir de 1 de enero de 2013 la Administración debe pagar el precio del contrato dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, si bien se añade una D. Tª 8ª que adapta progresivamente el plazo de 60 al de 30, fijando los plazos transitorios de 55 días para lo que queda de 2010, 50 para 2011 y 40 para 2012. Estupendo, más presión.
– La Ley 34/2010, de 5 de agosto de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras se erige en la más importante modificación de la LCSP hasta la fecha. Dedicaremos de forma íntegra la segunda parte de este artículo a comentarla. Así, entre tanto, tiene tiempo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de emitir (y nosotros de estudiar) la prometida Circular interpretativa de la misma, la cual entiendo necesaria a tenor de las dudas que presenta el texto de la reforma.
– La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, cuyo art. 17 modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal, dando una nueva redacción a la D.A.4ª, que a su vez afecta a la D.A 5ª LCSP en los siguientes términos:
“A partir del 1 de abril de 2011, se suprimen todas las limitaciones o prohibiciones actualmente vigentes para la celebración de contratos de puesta a disposición por las empresas de trabajo temporal, incluida la establecida en la Disposición adicional quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público, con la única excepción de lo establecido en la presente Ley”.
– Por último, la Ley de Economía Sostenible parte de un Proyecto paralizado desde abril, pero que finalmente parece ser que va a ver la luz. Según el Dictamen del Consejo de Estado, de 18/03/2010, sobre el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, el texto dedica su Capítulo V, «Contratación pública y colaboración público privada«, que agrupa los artículos 37 y 38, a incorporar las siguientes novedades en la LCSP:
1. La modificación contractual
La memoria del análisis de impacto normativo subraya que la reforma «supone restringir la posibilidad de modificar los contratos públicos, una vez celebrados», restricciones que «se aplican a todos los contratos del sector público», al contrario que la regulación actual, sólo aplicable a los celebrados por las Administraciones Públicas.
El nuevo régimen de modificación contractual se incorpora a la Ley de Contratos del Sector Público mediante la introducción de un último Título (el V) en el Libro I de esta norma. Conforme a esta regulación, son dos los supuestos en los que se admite la modificación contractual:
– Primero, cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación: Para la operatividad de esta modificación, no basta con que se haya advertido expresamente en alguno de tales documentos, sino que es preciso, además, que se hayan detallado, de forma clara, precisa e inequívoca, las condiciones en que puede hacerse uso de dicha posibilidad, así como el alcance y límites de los cambios contractuales, con indicación expresa del porcentaje del precio del contrato al que como máximo pueden afectar y los aspectos procedimentales.
– Segundo, cuando, no estando la modificación prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación, esté justificada por una serie de causas tasadas, no altere las condiciones esenciales de la licitación y no exceda el 20% del precio de adjudicación.
En conexión con los cambios expuestos, se introducen los siguientes:
– Para el cálculo del valor estimado de los contratos del sector público, se incluye dentro de dicho valor el importe máximo que la modificación contractual pueda alcanzar, cuando ésta se prevea en la documentación que rige la licitación (nueva redacción del artículo 76.1 in fine).
– Respecto de las causas de resolución de los contratos administrativos, se suprimen los supuestos que habilitan al contratista a pedirla con motivo de las modificaciones que impliquen alteraciones del precio en cuantía superior al 20% del precio primitivo (en la regulación de los contratos de obras -artículo 220-, de suministro -artículo 275- y de servicios -artículo 284-). El resultado es que, como señala la nueva redacción propuesta para el artículo 202, número 1, de la Ley de Contratos del Sector Público, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación son «obligatorias para los contratistas», quienes no pueden solicitar la resolución del contrato con ocasión de tales modificaciones.
2. La colaboración entre el sector público y el sector privado
El citado Dictamen destaca al respecto los siguientes puntos:
a) El ámbito subjetivo de las modificaciones propuestas. Desde una perspectiva subjetiva, se persigue fomentar la figura de la colaboración público-privada, incluyendo a las entidades públicas empresariales (y organismos similares de las Comunidades Autónomas) entre los sujetos que pueden celebrar el contrato con este fin, ahora restringido a las Administraciones Públicas del artículo 3, número 2, de la Ley de Contratos del Sector Público.
b) El ámbito objetivo de la proyectada colaboración público-privada. Desde una perspectiva objetiva, la principal novedad en este campo consiste en la regulación de la colaboración institucionalizada entre el sector público y el sector privado.
Como se pone de relieve en el Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones, presentado por la Comisión Europea, la colaboración institucionalizada implica la creación de entidades ad hoc, en las que participen, de manera conjunta, los sectores público y privado, operación en la que es preciso garantizar los principios y normas del Derecho comunitario en materia de contratación pública.
c) Las actuaciones preparatorias de los contratos de colaboración. En lo tocante a esas actuaciones preparatorias, el artículo 118 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas regula la evaluación previa, como documento en el que la entidad contratante pone de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, no se encuentra en condiciones de definir, antes de la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados.
La disposición final décima octava del Anteproyecto reforma este precepto con el principal fin de añadir un apartado 4, conforme al cual no sea necesario realizar una nueva evaluación cuando la misma entidad contratante la hubiese efectuado previamente para un supuesto análogo.
d) La financiación de la colaboración entre el sector público y el sector privado. Contempladas al respecto formas contractuales e institucionalizadas, el régimen se regula en el artículo 37 del Anteproyecto.
3. Los contratos excluidos.
El Anteproyecto adiciona una nueva letra al artículo 4, número 1, de la Ley de Contratos del Sector Público, incluyendo entre los negocios excluidos del ámbito de esta norma «los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado».
